REVUE ET COMMENTAIRES DE JURISPRUDENCE 2006

1. LES NOUVELLES PROCEDURES COLLECTIVES
   
   APPLICATION DE LA REGLEMENTATION
   1 AN APRES
   
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   INTRODUCTION
   
   Une vue d’ensemble
   
   La loi n°2005- du 25 juillet 2005 ainsi que son décret d’application (2005-1677 du 28 décembre 2005) ont fortement contribué à rénover les procédures collectives dans la manière d’envisager les mesures de redressement des entreprises, le traitement de la disparition des entreprises (plan de cession - liquidation judiciaire) ainsi que d’une certaine manière les dispositions connexes de sauvegarde au sens large (mesure d’accompagnement en amont avec la conciliation mais aussi la procédure même de sauvegarde).
   
   S’est ajouté à ce panorama législatif et réglementaire un texte complémentaire:
   
   - le décret n° 2006-1709 du 23 décembre 2006 dans sa partie rectificative du décret du 28 décembre 2005 ainsi que celle relative à la rémunération des mandataires de justice
   
   
   Il est donc essentiel de prendre en ligne de compte les nécessaires apport correctifs du gouvernement afin de parachever le bon fonctionnement de la procédure collective.
   
   
   Un constat d’emblée
   
   
   A ce stade il est possible de dire, compte tenu des débats lors de sa discussion devant le parlement, de son battage médiatique au fil de petite disposition expliquée dans la presse générale ou même spécialisée, que la loi n’en est véritablement qu’à ses balbutiements en terme d’application.
   Bon nombre de points n’a pas encore été discuté devant les juridictions.
   
   Plusieurs raisons à cela :
   D’une part techniquement les procédures sont soumises à un calendrier et une procédure ouverte le 1er janvier 2006 n’est peut être pas encore terminée à l’heure actuelle.
   
   D’autre part les problématiques ne peuvent se révéler qu’après un certain laps de temps Ex : résiliation d’un plan de sauvegarde après quelques années de son application, contestation des créances après vérification de la totalité du passif, résiliation d’un plan de cession etc…)
   
   Enfin, il est important de souligner que compte tenu de l’encombrement des prétoires, les décisions sont prises plus ou moins rapidement encore qu’on puisse remarquer de façon notable une accélération du rendu des décisions en matière de procédures collectives notamment les décisions de cassation.
   
   
   Une méthode d’analyse des décisions de jurisprudence
   
   Sans faire un recensement précis des décisions de justice rendue dans le cadre de l’application de cette nouvelle réglementation, nous nous sommes intéressés au fil de la préparation de cette tribune à prendre en ligne de compte les éléments suivants
   
   - la réglementation et son application par le juge
   
   - l’apport des nouvelles procédures vis-à-vis de l’ancienne procédure et les effets qu’elle va avoir dans le futur
   
   - la perception des citoyens (demandeurs et défendeurs) ainsi que les organes même de la procédure collective face aux nouvelles dispositions ou bien encore aux impacts.
   
   
   Quantitativement on remarque les décisions les plus abondantes en rapport direct avec la nouvelles réglementation concerne :
   
   - Les sanctions prononcées dans le cadre des procédures collectives à l’encontre soit des dirigeants, soit des créanciers (actions en comblements de passifs).
   - Les pouvoirs des organes de la procédure collective.
   - L’application de la loi dans le temps
   - L’arbitrage des entre procédures collectives et dispositions légales distinctes
   
   Paradoxalement on observe aussi un nombre très abondant de décisions qui concernent les déclarations de créance.
   Cette situation s’explique aussi par l’avènement des nouvelles dispositions en matière d’écrit électronique et autres procédés informatiques.
   
   Nous avons donc recensé, à travers différents points de la procédure, de des décisions de jurisprudence de l’année 2006 permettant de définir les grandes orientations de la Justice en matière de procédure collectives.
   
   
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   PLAN
   
   
   I – CONCILIATION
   
   II - SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT JUDICIAIRE
   
   
   A- OUVERTURE DE LA PROCEDURE COLLECTIVE
   
   1) La notion de cessation des paiements
   2) Une difficile compréhension des nouvelles procédures collectives
   3) Une confusion de genre face aux procédures collectives
   4) Qui peut ouvrir une procédure
   
   B – APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS
   
   
   1) Une profusion de source juridique
   2) Application de la loi dans le temps et les sanctions
   3) Faillite personnelle et procédure collective
   
   C – LA SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES
   
   
   1) Rappel de ce qu’est une poursuite individuelle
   2) Effets d’une suspension des poursuites individuelles
   
   
   D – DECLARATION DE CREANCE ET FORCLUSION
   
   
   1) formalités de la déclaration
   2) mention sur la déclaration
   3) Quel type de créances à déclarer ?
   4) Qui peut déclarer ?
   5) Quand déclarer ?
   6) Déclaration de créance et caution
   7) Déclaration de créance et interruption de prescription
   8) Relevé de forclusion
   9) Inscription sur l’état des créances
   
   
   E – LES CONTRATS EN COURS
   
   1) Qu’est ce qu’un contrat en cours ?
   2) Contrat en cours et résiliation de plein droit
   3) Contrat en cours et compensation pour dettes connexes
   4) Contrat en cours et avant contrat
   5) Contrat en cours et responsabilité de l’administrateur
   F – LA REVENDICATION
   
   1) La clause de réserve de propriété
   2) Les fondamentaux de la procédure de revendication
   3) La demande d’acquiescement
   4) Que revendiquer ?
   
   
   G – POUVOIR DES ORGANES DE LA PROCEDURE COLLECTIVE
   
   Décret 23 décembre 2006 sur la tarification des mandataires de justice
   
   1) Le pouvoir du mandataire judiciaire
   2) Le pouvoir de l’administrateur judiciaire
   3) Le pouvoir du liquidateur
   4) Le commissaire à l’exécution du plan (nouveaux pouvoirs)
   5) Le pouvoir du juge commissaire
   
   
   H – CHOCS DES PROCEDURES COLLECTIVES AVEC AUTRES PROCEDURES
   
   
   1) Proc. collect. & régime matrimonial
   2) Proc. collect. & droit des sociétés
   3) Proc. collect & régime de la copropriété
   4) Proc. collect. & droit des marques
   5) Proc.collect. & droit commercial
   
   
   I – PERIODE SUSPECTE
   
   1) Nullité de la période suspecte
   
   
   J – PLAN DE CESSION ET LIQUIDATION JUDICIAIRE
   
   1) Plan de cession
   2) Liquidation judiciaire
   
   K – SANCTIONS
   
   1) Action en comblement de passif / insuffisance d’actif
   2) Interdiction de gérer
   3) Confusion de patrimoine
   4) Banqueroute –
   5) Cumul d’action
   6) Péremption d’instance
   
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   I – CONCILIATION
   
   Rappel de la notion
   
   Définition
   
   L611-4 code de commerce è
   Une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.
   
   Aucune décision de jurisprudence concernant la conciliation encore à ce jour n’a été répertoriée (sauf sur ancienne procédure loi de 1984)
   
   
   II - SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT JUDICIAIRE
   
   
   A- OUVERTURE DE LA PROCEDURE COLLECTIVE
   
   
   La notion de cessation des paiements
   
   – entre rappel de la définition et spécificité dans l’application –
   
   La notion de cessation des paiements, issue d’une jurisprudence de 1978 a été progressivement intégrée dans le cadre de la réglementation (loi de 1985) puis est repris dans la nouvelle procédure (article L631-1 du code de commerce).
   
   Toutefois il convient de distinguer entre la notion et son application : (Cass. Com. 7 mars 2006 Bull civ. n°304).
   En l’espèce, un différend porte sur la contestation d’une créance fiscale or parallèlement la société n’avait pas les moyens de la régler. Cessation des paiements ou non pour cette société ?
   La seule contestation d’une créance fiscale ne permet pas de remettre en cause son caractère exigible.
   
   Le fisc avait procédé à la mise en recouvrement. La somme était exigible donc payable. Le fait qu’elle soit contestée ne changeait rien à l’exigibilité de la somme d’argent. Donc si la société n’avait pas les moyens de la payer, elle était en cessation des paiements. (La JP retient le passif exigible et non exigé.)
   
   De façon plus générale la définition de la cessation des paiement pose le problème de sa prévisibilité : il est donc impératif de forger des instruments nécessaires à la mesure de l’ouverture d’une procédure collective.
   Certains auteurs recommandent la mise en place d’un état de synthèse qui établi périodiquement l’état des comptes de créances, de dettes ainsi que les comptes financiers.
   D’autre recommande la pris en compte de l’approche financière qui intègre le facteur temps dans la définition de la cessation des paiements « une entreprise est en cessation des paiements lorsqu’il n’y a plus d’adéquation durable entre le fonds de roulement et le besoin en fonds de roulement »
   
   
   – le caractère probatoire de la cessation des paiements -
   (CA Lyon 3ème Ch. Civ. 29 juin 2006 SARL Scora / Me Reverdy Juris-Data n°2006-311059)
   Une société craignait de perdre une partie substantielle de son marché liée à des modifications technologiques envisagées par les fournisseurs. Devait-on ouvrir une procédure de sauvegarde ?
   
   Pas de procédure de sauvegarde à ouvrir quand la structure est en mesure de surmonter ses difficultés.
   
   La crainte n’est pas un critère objectif permettant d’aboutir à l’ouverture de la procédure de sauvegarde. La décision mentionne que les prévisionnels versés au débat + la trésorerie positive, la projection de baisse du chiffre d’affaire et l’état de solvabilité ne permettent pas d’identifier la difficulté insurmontable .
   
   Une difficile compréhension des nouvelles procédures collectives
   
   - problématique de l’ouverture aux professions libérales –
   
   
   L’ouverture de la procédure collective s’est faite aux professions libérales. L’extension du champ d’application a des incidences sur l’application de la loi puisque c’est le TGI qui connaît de la procédure au lieu du TC.
   
   
   (TGI Clermont-Ferrand 2 mars 2006 Juris-Data n°2006-299276)
   Un médecin indélicat qui ne paye pas ses cotisations URSSAF, les URSSAF l’assigne en paiement et demande ouverture de procédure de redressement judiciaire. Le médecin de son côté dépose le bilan et annonce un passif déclaré est inférieur à l’actif disponible.
   
   Le TGI rejette la procédure de sauvegarde
   
   Le TGI fait une confusion de genre entre cessation des paiements et la notion de difficulté pouvant conduite à la cessation des paiements (donc entre redressement judiciaire et sauvegarde). De plus le TGI voyait l’ouverture de la procédure collective comme une sanction à l’encontre du médecin ce qui ne peut pas être le cas et refuse.
   
   La confusion est due au fait que les magistrats des TGI ne sont pas rompus nécessairement au droit des entreprises. De plus alors que l’Ordre avait été alerté de l’indélicatesse du médecins, il n’a pas réagit assez tôt. Ce qui pose aussi le problème de l’accompagnement des Ordres dans les procédures et de leur rôle peut être en amont à définir en terme d’information auprès des médecins et autres professions libérales. Enfin il y avait aussi une confusion avec les dispositions du surendettement (on parlait de créances professionnelles et non professionnelles)
   
   
   (CA de Riom 17 juillet 2006 n°376 C. Calmels c/ URSSAF du Puy de Dôme)
   Suite du TGI de Clermont- Ferrand
   
   Il y a bien Etat de cessation des paiements du fait de la prise en compte réelle du passif (et non celui déclaré par le médecin initialement) donc il y a bien ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et non de sauvegarde..
   
   Une confusion de genre face aux procédures collectives
   
   – le statut du conjoint collaborateur et les procédures de désendettement –
   
   (Cass. 2ème Civ. 14 septembre 2006 n°05-16.143)
   Une dame a été déboutée de sa demande de surendettement des ménages au motif qu’elle était inscrite au registre du commerce et des sociétés en qualité de conjoint collaborateur.
   Elle se tourne vers le Tribunal de Commerce et demande l’ouverture d’une procédure de redressement.
   
   Le conjoint collaborateur bien qu’immatriculé, n’est pas commerçant ne relève pas de la procédure collective mais bien de la procédure de surendettement.
   
   La confusion provient de l’immatriculation au RCS, or le conjoint collaborateur n’exécute pas en son nom personnel mais au nom et pour le compte de son conjoint commerçant.
   Si le conjoint collaborateur peut être considéré comme commerçant de fait (il agirait en son nom et POUR SON COMPTE EXCLUSIF), il fera l’objet d’une procédure collective.
   
   
   Ouverture d’une procédure collective - encore faut-il en avoir le pouvoir ? (à propos d’un syndic de copropriété)
   
   (Cass. Com. 7 mars 2006 n°04-16.633)
   Un syndic de copropriété assignait en RJ une personne morale copropriétaire et ne disposait pour cela que d’une simple délibération de l’AG l’autorisant à poursuivre en recouvrement.
   
   L’assignation n’est pas valable du fait de l’absence d’autorisation de l’AG des copropriétaires pour poursuivre en redressement judiciaire.
   
   Le défaut de pouvoir du syndic de copropriété est de nature à empêcher la mise en RJ. Il aurait fallu un pouvoir autorisant expressément (voir la réglementation sur la copropriété loi de 1965 et les missions d’un syndic par rapport aux syndicats des copropriétaires)
   
   
   B – APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS
   
   
   Une profusion de source juridique - notamment circulaire du 9 janvier 2006 (n° CIV/02/06) – application classique et effets juridiques lié au texte de l’article 191 et 192 de la loi du 25 juillet 2005 – principe et exceptions
   
   Le principe est simple : non rétroactivité de la loi nouvelle. Les procédures ouvertes avant 1er janvier 2006 reste sou l’empire des dispositions anciennes (loi du 25 janvier 1985 transposées au code de commerce).
   
   Les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006 sont sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005.
   
   Point de discussion : les dispositions concernant les sanctions sont applicables aux procédures en cours (application immédiates car ce sont des mesures pénale pour certaines et donc rétroactivité de la loi pénale plus douce) (voir les schémas).
   
   Application de la loi dans le temps et les sanctions
   
   - une application légale simple-
   
   (Cass. Com. 4 janvier 2006 n°04-19.868)
   Une société tombe en redressement judiciaire et on ouvre aussi une procédure à l’encontre de son dirigeant qui est condamné à la faillite personnelle pour 15 ans.
   Appel de la décision postérieure au 1er janvier 2006. Application de la loi nouvelle ?
   
   Article 192 de la loi nouvelle précise que les procédures ouvertes antérieurement continue à s’appliquer survivance de la loi ancienne (concernant la procédure de faillite)
   
   Pour la faillite (article L624-5 ancien), application du principe de non rétroactivité.
   
   – une non rétroactivité aux effets inversés parfois –
   
   (Cass. Com. 7 mars 2006 n°04-20.252 et Cass. Com. 4 avril 2006 n°04-19.637)
   1ère espèce
   Une société est mise en LJ étendue ensuite à son dirigeant. Mais la décision est infirmée par une CA en 2004 concernant la société et le gérant. Un pourvoi est réalisé en 2004 mais la décision intervient en 2006.
   
   le pourvoi est sans objet du fait que la société et le dirigeant sont redevenu in bonis.
   
   La décision de CA est définitive et exécutoire de plein droit. Le pourvoi n’est pas suspensif. La société est redevenue in bonis et pas de non rétroactivité puisque il faut que la procédure soit ouverte avant le 1er janvier 2006 or elle a été fermée par la décision de la CA. Il faut ouvrir une nouvelle procédure collective (nouvelle formule) à l’encontre des débiteurs personnes physiques et morales.
   
   2ème espèce
   Société en LJ et condamnation du dirigeant (comblement de passif et interdiction de gérer) pourvoi réalisé avant le 1er janvier et décision rendue après. Le pourvoi réclame application de la loi nouvelle.
   
   Pour les procédures ouvertes avant le 1er janvier, c’est la loi ancienne qui doit survivre et s’appliquer
   
   Stricte application de la disposition légale
   (Cass.Com.27 juin 2006 n°05-16.200)
   Idem que la décision précédente.
   

Ouverture d’une procédure d’extension sanction à l’encontre d’un dirigeant, le pourvoi est formé mais la décision est rendue postérieurement au 1er janvier, il y a donc application du principe de non rétroactivité.


Faillite personnelle et procédure collective

- plafonnement de la sanction à 15 années -

(Cass. Com. 29 novembre 2005 n°04-17.972)
Un dirigeant est condamné sous l’empire de l’ancienne loi à la faillite avec 30 ans d’interdiction de gérer. Or un pourvoi est réalisé et on demande l’application de la loi nouvelle.

La cour de cassation vise l’article 190 alinéa 2 de la loi du 26 juillet 2005 et plafonne la peine d’interdiction de gérer à 15 ans et fixe le point de départ de cette interdiction au 27 juillet 2005 (date de promulgation de la loi.

Application immédiate de la loi à une situation en cours, mais en outre application de disposition plus douce. Au fait de l’espèce la condamnation datait de 1972 pour 30 années et l’ex-dirigeant avait demandé une amnistie de la loi de 1995 qu’on lui avait refusé.

- faillite personnelle, sanction civile versus sanction pénale ? –

(Cass. Com. 8 novembre 2006 n°05-85922)
Condamnation à 8 ans d’interdiction de gérer pour faillite personnelle sur un dirigeant de société. Or en matière pénale l’interdiction de gérer quand elle n’est pas définitive est de 5 ans. Il est demandé l’application de la loi pénale plus douce selon le principe de la rétroactivité.

Les dispositions de la loi nouvelle s’appliquent au situation en cours en la matière (article L653-11 du code de commerce)

Une décision très controversée et qui a suscité de nombreux commentaires. La Constitution interdit d’appliquer aux situations antérieures une loi pénale plus sévère. Comment concilier les deux éléments ? Le Juge Suprême semble dire que le législateur a voté la loi du 25 juillet 2005 qui introduit l’article L653-11 du code de commerce et que les magistrats ne sont pas les juges de la constitutionnalité des lois. A quand l’affaire devant la CEDH[1] ?



C – LA SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES


Rappel de ce qu’est une poursuite individuelle

- contestation d’honoraire d’avocat et poursuite individuelle –

(Cass. Com. 24 janvier 2006 n°02-20.095)
Un client mécontent de son avocat décide de contester ses honoraires. On fait appelle à la procédure de contestation des honoraire d’avocat (loi de 1955). Le client tombe en RJ. Il fait valoir la suspension des poursuites du fait de la procédure de contestation des honoraires.

La cour de cassation décide que ce n’est pas une procédure au sens de la loi sur les faillites et considère qu’il faut poursuivre la procédure de contestation sur les honoraires.

Il ne s’agit pas d’une procédure au sens de la loi sur les faillites. La procédure en était uniquement à la saisine du bâtonnier et de plus, le débiteur n’occupe pas la position du défendeur mais bien celle du demandeur.
La suspension a été miss en place afin de protéger le débiteur d’action à son encontre pas pour qu’il puisse s’en servir dans une procédure où il serait mal engagé.

Effets d’une suspension des poursuites individuelles

- sur les voies d’exécution –

(Cass. 2ème Civ.14 septembre 2006 n°05-16.584)
Un créancier n’étant pas payé par son débiteur, décide de diligenter une saisie conservatoire sur ces comptes bancaires. Or le débiteur tombe en RJ. Il y a donc suspension des poursuites et après liquidation judiciaire du débiteur, le créancier demande le paiement au tiers saisi qui refuse.

La cour de cassation précise que la saisie n’a pas été convertie en saisie attribution donc l’action est tombée et le tiers saisi ne peut être condamnée au versement des fonds puisque la créance n’a pas été admise à la procédure collective.

La suspension des poursuites suppose qu’il y ait par la suite une reprise d’instance pour obtenir une condamnation au montant de la somme d’argent ce qui aurait permis d’envisager l’obtention d’un titre définitif.

– sur la reprise de l’instance –

(Cass. Com. 26 septembre 2006 n°05-15.962)
Une action en liquidation d’astreinte est encours alors que le débiteur tombe en RJ.

Il est impossible de faire droit à la demande car il y avait suspension des poursuites individuelles ainsi que nécessité de déclaration de créance et reprise de l’instance pour fixation uniquement du montant de la créance.

En réalité, la suspension des poursuites, la déclaration de créance et la reprise de l’instance n’a pour objet que de fixer le montant de la créance. Le paiement ne saurait donc en aucun cas être possible du fait de la procédure collective.


– sur la finalité de la reprise d’instance –

(Cass. Com. 4 avril 2006 n°05-10.416)

Le jugement d’ouverture suspend l’instance en cours et la reprise d’instance ne sert qu’à fixer le montant de la créance.

L’instance de reprise doit avoir pour seul objectif de fixer le montant de la créance et ne doit jamais prononcer la condamnation au paiement sous peine de violer le principe de l’interdiction des paiements des créances antérieure au JO.


D – DECLARATION DE CREANCE ET FORCLUSION


formalités de la déclaration

- signature : une nécessité ? –

(Cass. Com. 21 novembre 2006 n°05-17.008)

La preuve de l’identité du déclarant peut être fait par tout moyen jusqu’au jour du jugement qui arrête le montant de la créance.

En conséquence la déclaration de créance non signée reste valable si on peut rapporter la preuve de l’identité du signataire.

- signature scannée –

(Cass. Com. 21 novembre 2006 n°05-19.298) et (3ème espèce : Cass. Com. 21 novembre 2006 n°05-19.300)

Une déclaration de créance portait la signature scannée d’un salarié qui disposait d’une délégation de pouvoir afin de procéder aux déclarations de créance.

La preuve de l’identité de l’auteur de la déclaration de créance peut être rapportée par tout moyen

Le problème de la signature scannée est occultée par le principe de la capacité de rapporter la preuve par tout moyen.
En réalité si on devait signer le document, la signature scannée pourrait être remise en cause s’il ne correspondait pas aux dispositions des article 1316-1 et suivants du code civil.


– le tampon suffit-il ? -

(Cass. Com. 27 juin 2006 n°05-13114)

Lorsqu’aucune identification n’est possible sur la déclaration de créance, la signature est un élément permettant de vérifier la légalité de l’opération et le tampon de la société ne suffit pas.

L’identification est fondamentale même si elle peut être rapportée par n’importe quel moyen. Mais le tampon de la société ne permet pas de rapporter cette preuve car il identifie la société et non le déclarant (en qualité de personne physique).

mention sur la déclaration

- la mention « pour mémoire » -

(Cass. Com. 13 juin 2006 n°05-12.259)

La mention « mémoire » sur une déclaration n’est légale que s’il s’agit des intérêts à courir fixés contractuellement dans la convention de prêt et que le total des sommes déclaré distingue ce qui est échu et ce qui est à échoir.

La précision de la déclaration de créance emporte sa validité puisqu’il est question de pouvoir comptabiliser de façon exacte les dettes du débiteur.
La mention « pour mémoire » souvent employée en matière bancaire suppose une gestion qui soit précise. Il ne s’agit donc pas d’une figure de style.

– Francs et Euros -

(Cass. Com. 7 novembre 2006 n°05-17.334)

Une déclaration de créance reste valable et peut faire l’objet d’une demande en rectification d’erreur matérielle non soumise à forclusion lorsque la mention a changer concerne l’expression des Francs en Euros.

Bien que le passage à l’Euro remonte à l’année 2002, cette simple erreur technique ne constitue pas une demande nouvelle soumise au délai de forclusion.


Quel type de créances à déclarer ?

- la garantie de livraison dans un CCMI –

(Cass. Civ. 3ème 27 septembre 2006 n°05-14.674)
La liquidation judiciaire d’une société en de construction. Les assureurs au titre de la garantie de livraison avait indemnisé le maître d’ouvrage et entendait se prévaloir de la qualité de caution pour déclarer sa créance.

La cour de cassation ne fait pas droit à la demande sur le fondement de ce que la garantie de livraison est une garantie légale qui ne permet pas à la caution de de se subroger dns les droits du maître de l’ouvrage et d’obtenir réparation.

La garantie de livraison est un procédé qui ne peut pas s’assimiler à une caution au sens du code civil. Donc le recours des solvens n’est pas applicable selon la Cour de Cassation.
Cette position peut apparaître contestable du fait de l’emploi du mot « caution » au terme de l’article L231-6 du code de la construction et de l’habitation. Mais il serait possible de contourner le problème en incluant à la police d’assurance sur la garantie de bonne livraison la possibilité de recourir contre le débiteur.

- une créance en Dommages & Intérêts

(Cass. Com. 11 juillet 2006 n°05-13604)
Dans le cadre d’une commande le fournisseur a livré un produit avec des défauts de conformité. Au moment d’envisager une réparation du produit, le fournisseur est tombé en redressement judiciaire. Or l’acheteur subissait un préjudice du fait de l’incapacité du vendeur à lui remettre un bien exempt de défaut. L’acheteur dispose donc d’une créance en dommage et intérêts.

Une créance en dommage & intérêts doit être déclarée si elle est née antérieurement au JO

L’article L622-24 du code de commerce ne règle que les créances en dommages et intérêts des actions de la partie civile dans le cadre d’un procès pénale. L’application de cette jurisprudence est soumise à l’évaluation de la créance en dommages et intérêts soit par une déclaration préalable avec fixation judiciaire par la suite soit par la reprise d’une instance si une procédure est en cours.

- une créance hypothétique ?-

(CA Colmar, 1ère Ch. Civ. Sect. A SARL Carré Magic c/ Sté Aytex Juris-Data n°2006-308426)
Une société avait livré des produits contrefaits, l’acheteur qui le découvre envisage en cas d’action en contrefaçon à son encontre de déclarer une créance dans l’hypothèse de sa mise en cause.

Il suffit pour une société d’identifier un risque sérieux pour qu’il soit fondé à déclarer une créance même potentielle et non avérée.

- pensions alimentaires –

(Cass. Com. 4 avril 2006 n°04-16.672)

Les créances nées d’une pension alimentaire ou bien d’une prestation compensatoire ne doivent pas faire l’objet d’une déclaration de créance pour pouvoir être payée par le débiteur en procédure collective.

Attention l’article L622-24 (nouveau) du code de commerce précise que les créances alimentaires sont soumises aux dispositions du présent article.
Devra-t-on les déclarer ?

(Cass. Com. 13 juin 2006 n°05-17.081)

Le créancier d’une pension alimentaire n’est pas dans l’obligation de déclarer sa créance mais ‘il le fait il doit respecter la procédure de déclaration et sera amené à concourir avec les autres créanciers

Cette situation est une peu ubuesque mais pas impensable. Il ne fait pas que cela perturbe systématiquement el redressement ou la sauvegarde du débiteur. Le créancier d’aliment rentre en concours avec les autres créanciers et selon leur rang.

- opération des comptes de liquidation du régime matrimoniale –

(Cass. 1ère Civ. 23 mai 2006 n°03-16.300)

La liquidation partage d’une communauté matrimoniale pour divorce et qui fait apparaître des opérations de compte de liquidation doit faire l’objet d’une déclaration de créance pour être admise au passif du débiteur.

Il est absolument nécessaire de distinguer entre les opérations de liquidation partage de communauté et les prestations compensatoires. Seuls les pensions alimentaires ne doivent pas être déclarée.


Qui peut déclarer ?

– pluralité de gérants –

(CA Poitiers 2ème Ch. Civ. 23 mai 2006 n°05-634 SCI Océane c/ Saint Martin Juris-data n°2006-311120)

Lorsqu’il y a plusieurs gérants dans une société, chacun dispose du droit à déclarer la créance.

En qualité de représentant légal, chacun dispose du droit à déclarer la créance. La répartition des pouvoirs entre les gérants n’est pas opposable aux tiers (et notamment aux organes de la procédure collective).


– Un rétenteur ?-

(Cass. Com. 21 mars 2006 n°04-19.794)

Un créancier titulaire d’un droit de rétention bénéficie en cas de vente du bien, d’une préférence pour se voir attribuer le prix.

Le droit de rétention permet au créancier de refuser de libérer le bien en cas de non paiement du prix. Mais si le bien est vendu par le liquidateur, le rétenteur bénéficie d’un paiement sur le prix.

– les organismes sociaux et fiscaux / déclaration à titre provisionnel

(Cass. Com.4 avril 2006 n°04-19.788)

Si l’organisme social à la pouvoir de délivrer des titres exécutoires, il doit pouvoir déclarer sa créance à titre provisionnel.

La procédure se fait en deux temps. D’une part l’organisme déclare sa créance à tire provisionnelle puis par la suite sera fixée définitivement. Le critère de l’émission de titre exécutoire permet de savoir si l’organisme est admis à la déclaration provisionnelle.

– SACEM et déclaration provisionnelle -

(Cass. Com. 03 octobre 2006 n°05-11.340)
La SACEM avait déclaré sa créance à titre provisionnelle et n’avait pas ensuite fixée définitivement sa créance. Sur ce fondement, on a rejeté la créance de la SACEM.

Puisque la créance de la SACEM ne pouvait être déclarée à titre provisionnelle suite au défaut de pouvoir de la SACEM, elle doit être considérée comme déclarée de façon définitive. La créance de la SACEM est admise de façon pure et simple.

La mention erronée de la créance ne doit pas conduire systématiquement au rejet de la créance.

- délégation de pouvoir et salarié –

(Cass. Com. 3 octobre 2006 n°05-13.244)

La date de la délégation de pouvoir, donnée au salarié pour réaliser une déclaration de créance n’est pas un critère probant pour déclarer valable une déclaration de créance.

La date ne doit être qu’un indicateur, ce qui compte c’est l’appréciation souveraine et probante des juges concernant la délégation.

- délégation de pouvoir et organismes sociaux –

(Cass. Com. 31 février 2006 n°04-20.211)

Les caisses de mutualité sociales agricoles sont habilitées à déclarer les créances sans mandat spécifiques du fait des conventions qu’elles ont signées avec les organismes administrés paritairement par les organisations professionnelles et syndicales de l’agriculture.

L’absence de délégation est le fruit d’une convention prévue par un texte légal.


– en cas de délégation de paiement -

(Cass. Com. 13 juin 2006 n°05-17.006)

L’absence de déclaration de créance par le débiteur (délégué)à son créancier (délégant) ne peut pas être opposé au bénéficiaire final (le délégataire) car le débiteur souscrit une obligation indépendante vis-à-vis du bénéficiaire.

La délégation de créance est un contrat tripartite, mais il crée un lien contractuel entre le délégué et le délégataire en conséquence, même si le délégué n’a pas produit à la procédure collective du délégant, il reste redevable auprès du délégataire.

Incompatibilité des organes de procédures –

(Cass. Com. 7 février 2006 n°04-14.912)
il s’agit d’un commissaire à l’exécution du plan qui avait décider de déclarer sa créance et ne même temps était aussi le seul vérificateur de cette créance pour la transmettre au juge commissaire

Lorsque le déclarant se trouve être aussi mandataire judiciaire (ex. représentant des créanciers) il y a incompatibilité des postes mais cela ne remet pas en cause la déclaration de créance.
La remise en cause se fera sur la vérification des créances

Cette situation devrait disparaître aujourd’hui car dans le cadre d’un plan de sauvegarde el débiteur redevient in bonis et le commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde n’a pas cette fonction. De même dans le cadre d’un plan de cession, il n’existe plus de commissaire à l’exécution du plan, cette fonction est assurée par le liquidateur judiciaire.

Quand déclarer ?

– sûreté publiée et nantissement de parts sociales -

(Cass. Com. 16 mai 2006 n°05-12.400)

Un créancier bénéficiait en garantie d’une créance d’un nantissement sur des parts sociales d’une SARL. Le débiteur tombe en redressement judiciaire. Le créancier se devait de déclarer sa créance. Mais le point de départ du délai de 2 mois pour produire sa créance comptait à partir de la publication au BODACC ou bien à partir de l’avertissement qu’on devait lui faire du fait que sa créance bénéficiait d’une sûreté ?

Le nantissement judiciaire de part sociale instituée par la loi du 9 juillet 1991 oblige le créancier à signifier l’acte de nantissement à la société pour le rendre opposable. Cette signification n’a pas la valeur d’une publicité au sens de la procédure collective.

Cette sûreté même si elle est judiciaire n’est pas considérée comme publiée. Donc le point de départ de la déclaration de créance c’est le jugement au BODACC et non la date d’avertissement que le débiteur (part l’intermédiaire des organes de la procédure) se doit de donner au créancier.

Déclaration de créance et caution

- notification de la déclaration à la caution ? –

(Cass. Com. 26 septembre 2006 n°04-19.752 et 2ème espèce n°04-19.751)
Une banque créancière d’une société prend en garantie de l’emprunt le dirigeant personne physique en qualité de caution. La société tombe en LJ et la banque une fois la créance déclarée poursuit la caution en paiement. La caution oppose le défaut de notification de la déclaration de créance par la banque.

La déclaration de créance a pour effet d’interrompre la prescription à l’égard de la caution sans qu’une notification soit nécessaire pour la rendre opposable.

Alors que les dispositions sur les actes de cautionnement ont introduit un formalisme plus important (notamment envers les cautions personnes physiques pour sûreté d’une dette professionnelle), le législateur n’a pas entendu renforcer cette obligation vis à vis des procédures collectives.

– caution et recours contre les cofidéjusseurs –

(Cass. Com. 11 juillet 2006 n°05-12776)
Un créancier obtient plusieurs cautions personnes physiques pour sûreté de la dette d’une société qui tombe en RJ puis LJ. Une des cautions (solidaire avec les autres) est appelé au paiement et s’exécute intégralement. Elle en déclare pas sa créance et tente des recours contre les autres cautions (cofidéjusseurs). On lui oppose la prescription de l’action.

La caution dispose du fait de son paiement un recours contre les cofidéjusseurs sans avoir besoin au préalable d’avoir déclarée sa créance à la procédure collective. Les autres cofidéjusseurs sont en mesure de déclarer eux-mêmes leur créance et ce même avant d’avoir payé.

Il est fait une stricte application des dispositions liées à la réforme sur le cautionnement article 2032 du code civil.

Déclaration de créance et interruption de prescription

- devant une juridiction incompétente –

(CA Amiens Ch. sol. 23 janvier 2006 Recette des impôts de Calvi c/ Chuffart Juris-Data n°2006-311813)
Un receveur des impôts décide de déclarer sa créance or il y a incompétence de la juridiction et on doit changer de juridiction et recommencer la déclaration. Cette situation se passe 3 fois s’accompagnant d’une déclaration de créance à chaque changement de compétence judiciaire du tribunal. La créance finit-elle par être prescrite avec le temps ?

La déclaration de créance est interruptive de prescription même si elle est portée devant une juridiction incompétente.


Relevé de forclusion - une déclaration de créance préalable ? –

(CA Colmar 1ère Ch. Civ. sect. SARL Carré Magic Juris-Data n° 2006-308426)
Un créancier réalise qu’il a laissé passé le délai pour déclarer sa créance mais pour des raison légitimes. Il effectue une demande en relevé de forclusion. Il est débouté au seul fait qu’il n’avait pas au préalable déclaré sa créance. Devait-il le faire impérativement ?

La demande en relevé de forclusion ne nécessite pas une déclaration de créance préalable.

Inscription sur l’état des créances - soumis à un délai ? –

(Cass. Com. 21 février 2006 n°04-20.135)
Un créancier dans le cadre d’une interruption d’instance suite au RJ de son débiteur, reprend l’instance et fixe le montant de sa créance. Or il demande très longtemps après l’inscription de sa créance sur l’état des créances (du fait de sa fixation). Existe-t-il une prescription en matière de délai d’inscription de sa créance sur l’état ?

L’inscription sur l’état des créances d’une créance n’est soumise à aucun délai.

On considère qu’il n’existe aucun texte légal qui impose un délai pour faire inscrire sa créance (une fois qu’elle est fixée ) sur un état des créances pour concourir au paiement.
Dans le cadre de la nouvelle procédure collective, il appartient au mandataire judiciaire (représentant des créanciers) de faire le nécessaire pour porter la créance sur l’état de créances à peine de mise en jeu de sa responsabilité. On peut donc supposer que le délai sera plus court pour éviter toute contestation à l’encontre du mandataire judiciaire.



E – LES CONTRATS EN COURS

Qu’est ce qu’un contrat en cours ?

– rappel de définition et conséquences –

(Cass. Com. 13 juin 2006 n°05-14.427)
Un expert comptable suite à une lettre de mission réalise des actes pour le compte de son client qui tombe en RJ. L’expert comptable continue à travailler pour son client et souhaite obtenir le paiement de ses factures. L’administrateur judiciaire s’y oppose.Est-ce bien un contrat en cours ?

La cour de cassation précise que la relation entre un expert comptable et la société pour le compte de laquelle il œuvre ne peut pas être considéré comme un contrat en cours du seul fait q’il existe une relation avant et après JO.

Cet arrêt est une mise au point de ce qu’il faut se rappeler comme étant des contrats en cours. Il s’agit de contrat dont le fait générateur de l’obligation de l’autre dépend d’une saisonnalité (un bail commercial, l’obligation de chacun des clients se renouvelle.)


Contrat en cours et résiliation de plein droit

- les hypothèses de l’article 88 du décret 28 décembre 2005
Le greffier avise le cocontractant de la décision du juge-commissaire accordant à l'administrateur la prolongation prévue à l'alinéa premier de l'article L. 622-13 (L'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour prendre parti. Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation, par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant. A défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation. Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif. Si l'administrateur n'use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou y met fin dans les conditions du deuxième alinéa, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts dont le montant doit être déclaré au passif au profit de l'autre partie contractante. Celle-ci peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts. Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail.)du code de commerce. Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus aux premier et troisième alinéas de l'article L. 622-13 ( A défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.) et à l'article L. 622-14 (La résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et affectés à l'activité de l'entreprise est constatée ou prononcée : 1º Lorsque l'administrateur décide de ne pas continuer le bail et demande la résiliation de celui-ci. Dans ce cas, la résiliation prend effet au jour de cette demande ; 2º Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement. Si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation. Nonobstant toute clause contraire, le défaut d'exploitation pendant la période d'observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l'entreprise n'entraîne pas résiliation du bail.) du même code, ainsi que la date de cette résiliation.

- le défaut de paiement comptant -

(Cass. Com. 7 novembre 2006 n°05-17112)

Le défaut de paiement comptant et l’accord pour poursuivre les relations contractuelles entraînent la résiliation de plein droit du contrat en cours.

Contrat en cours et compensation pour dettes connexes

- l’un ne fait pas obstacle à l’autre –

(Cass. Com. 7 mars 2006 n°04-18.128)
Le créancier d’une société tombée en redressement judiciaire demande la compensation d’une créance antérieure au JO avec une dette postérieure au JO.

Dans la mesure où la poursuite du contrat a été autorisé et que les créances et dettes sont bien connexe, il n’existe pas d’obstacle à la compensation pour dette connexe même si la créance est antérieure au Jo et la dette postérieure.

Contrat en cours et avant contrat

– lorsqu’1134 prime sur le mécanisme de la continuation des contrats en cours –

( Cass. Com. 7 mars 2006 n°05-10.371)
Un contrat de location gérance avait été signé entre deux sociétés assortie d’une promesse de vente. Le vendeur tombe en LJ et alors que l’acheteur du fonds de commerce lève l’option, le liquidateur vend le fonds à un tiers.

La cour de cassation décide que même si le mécanisme de la continuation des contrats en cours est de nature à modifier le comportement face à l’effet obligatoire des contrats, la promesse restait valide et devait être respectée par le liquidateur.

Pour que le liquidateur ne soit pas débouté, il aurait fallu qu’il décide de ne pas poursuivre le contrat de location gérance puis par la suite envisager la cession du fonds de commerce, or en l’espèce il a laissé continué le contrat en cours ce qui a provoqué la levée de l’option qui était légale. La cour de cassation se devait de ne pas porter atteinte au principe de l’intangibilité du contrat (article 1134 du code civil)

Contrat en cours et responsabilité de l’administrateur

– bailleur victime contre administrateur négligeant –

(CA Paris 3ème Ch. sect. A Juris-Data n02006-308374)
Dans le cadre d’un redressement judiciaire, l’administrateur avait poursuivi le bail alors qu’il ne disposait pas des fonds nécessaires à cet effet.

Le bailleur est fondé à poursuivre l’administrateur en responsabilité pour faute pour avoir continué un contrat qu’on ne pouvait pas honorer ce qui a provoqué une restitution tardive des locaux occasionnant des dommages au bailleur.

La procédure aujourd’hui est identique si la rupture du bail est à l’initiative de l’administrateur, la restitution est immédiate, si elle est à la charge du bailleur, il doit attendre un délai de carence de 3 mois à compter de l’acquisition de la clause résolutoire pendant lesquels, le locataire s’il trouve les fonds peut poursuivre son bail.

F – LA REVENDICATION

La clause de réserve de propriété

- les impacts du changement de la réglementation –

(ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés)
La clause de réserve de propriété a fait l’objet d’une véritable consécration par le code
Civil (article 2367 à 2372).
L’interdiction (article L622-7 du code de commerce) du pacte commissoire : Le "pacte commissoire" est la convention conclue en même temps qu'un engagement principal généralement un prêt, qui prévoit qu'en cas d'inexécution des obligations mises à la charge du débiteur qui a donné un objet mobilier ou une valeur en gage, le créancier deviendra de plein droit et sans qu'il soit besoin d'une décision de justice, le propriétaire dudit gage.
L’interdiction du pacte est envisagé au regard des procédures collectives car sinon cette disposition ferait échec par principe à l’interdiction des paiements durant la période d’observation. Mais en parallèle il faut mentionner la licéité du pacte commissoire qui a été consacré par les textes du code civil.

la procédure de revendication dans le code de commerce –

(L624-17 du code de commerce)
L'administrateur avec l'accord du débiteur ou à défaut le débiteur après accord du mandataire judiciaire peut acquiescer à la demande en revendication ou en restitution d'un bien visé à la présente section. A défaut d'accord ou en cas de contestation, la demande est portée devant le juge-commissaire qui statue sur le sort du contrat, au vu des observations du créancier, du débiteur et du mandataire de justice saisi.
Cette procédure a changée puisqu’il s’agit seulement d’un acquiescement.

Les fondamentaux de la procédure de revendication

- immutabilité du principe du contradictoire –

(Cass. Com. 27 juin 2006 n°02-19.089)

Lors de l’examen d’une demande en revendication sur une marchandise suite à l’existence d’une clause de réserve de propriété et en cas de contestation, la cour d’appel doit inviter les parties à s’exprimer au débat.

Il est nécessaire dans une instance qui connaît d’une procédure de revendication de respecter le principe du contradictoire.

La demande d’acquiescement

- une course contre la montre ? –

(Cass. Com. 11 juillet 2006 n°05-13.659) et (Cass. Com. 7 novembre 2006 n°05-18.171)
Un créancier voulait faire jouer une clause de réserve de propriété et actionne la
procédure de revendication. Il saisit le liquidateur pour acquiescement mais
n’attend pas 1 mois pour obtenir la réponse et décide de saisir le juge commissaire pour
faire condamner le liquidateur pour résistance abusive. Est ce légal ?

Il est nécessaire de respecter l’ordre chronologique et de saisir d’abord le liquidateur pour acquiescement et après le juge commissaire conformément aux dispositions légales. Mais on peut saisir le juge commissaire juste après avoir saisi le liquidateur sans attendre 1 mois et la réponse du liquidateur.
Le juge commissaire ne pourra rendre son ordonnance que lorsque le délai 1 mois sera écoulé et que le liquidateur n’aura pas répondu.

Cette réponse de la cour de cassation est destinée à permettre la conciliation de deux impératifs : le respect de la réglementation, mais aussi la nécessité de faire accélérer les procédures et de permettre une revendication rapide (surtout en cas d’acquiescement).

- respect des étapes chronologiques de saisine –

(Cass. Com. 5 décembre 2006 n°05-17.685)

La saisine immédiate du juge commissaire sans avoir préalablement demander l’acquiescement du liquidateur, administrateur ou mandataire judiciaire est de nature à invalider la procédure de revendication.

Il y a bien donc un véritable respect de la chronologie dans la procédure de revendication.


Que revendiquer ?

– revendication dans le domaine vinicole –

(CA Dijon Ch. Civ. B 29 juin 2006 CRCAM de Champagne Bourgogne c/ SAS Corbet Juris-Data 2006-311787)
Des vignerons ayant apporté du moût à une coopérative décide de revendiquer les bouteilles. Le peuvent-ils compte tenu de ce que la revendication doit porter normalement sur des biens de même nature ou de nature identique ?

La cour de cassation considère qu’il n’y a pas eu de transformations des moûts mais seulement une évolution inéluctable des moûts qui ont conduit au vin ; Il est donc possible de revendiquer des bouteilles de vin.

Décision dont on attendra peut être la cassation car en réalité le processus de vinification est un procédé savant faisant intervenir la main de l’homme dans le cadre d’une industrie de transformation voulue et réelle sinon les moûts entreraient en décomposition.


G – POUVOIR DES ORGANES DE LA PROCEDURE COLLECTIVE

Décret 23 décembre 2006 sur la tarification des mandataire de justice – mandataire de justice è ce sont tous les organes de la procédures collective - ne pas confondre avec mandataire judiciaire = représentant des créanciers

Le pouvoir du mandataire judiciaire

- contestation des créance et élaboration du plan de sauvegarde –

(Cass. Com. 3 octobre 2006 n°04-419.457)

Une créance qui a fait l’objet d’une déclaration doit être comprise dans un plan de continuation (ancienne procédure) mais cela ne signifie pas qu’elle est acceptée et qu’elle ne peut être contestée devant le juge commissaire.

Cette situation est le fruit du retard dans la vérification des créances qui peut s’avérer très longue. L’inscription au plan ne préjuge en rien de l’admission de cette créance. Cette solution semble transposable sans grande difficulté au plan de sauvegarde.

– pluralité de mandataires et missions –

(Cass. Com. 30 mai 2006 n°05-14.248) –

Le représentant des créanciers (aujourd’hui mandataire judiciaire)est le seul habilité à recevoir les déclarations de créances. Si le tribunal nomme deux mandataires judiciaires avec une mission précise pour chacun d’eux, ils restent cependant tous les deux aptes à recevoir les déclarations de créance indistinctement.

Cette décision consacre le principe de l’inopposabilité des missions face aux créanciers dans le cadre de la déclaration de créance (préalable à la reconnaissance de la position du créancier dans la procédure collective.

imbroglio entre le commissaire à l’exécution du plan, le représentant des créanciers –

(Cass. Com. 26 septembre 2006 n°03-18.527)
Dans le cadre d’une procédure de redressement par voie de plan de cession, on a souhaité mettre en jeu de la responsabilité des dirigeants et les actionner en comblement de passif. Comme la mission du commissaire à l’exécution avait pris fin, le représentant des créanciers à fait nommer un mandataire ad hoc afin de procéder à la poursuite des dirigeants sur l’action en comblement de passif.

La cour de cassation rejette l’idée de la nomination d’un mandataire ad hoc par le représentant des créanciers car cet organe de la procédure sort de son rôle.

Cette décision n’est PAS TRANSPOSABLE à la nouvelle procédure car le plan de cession est intégré dans la procédure de liquidation judiciaire donc le liquidateur a seul le pouvoir d’engager la responsabilité sur l’action en insuffisance d’actif (ancienne action en comblement de passif).

Le pouvoir de l’administrateur judiciaire

- mission d’assistance et visa -

(Cass. Com. 3 octobre 2006 n°05-18.229)

Lorsque l’administrateur judiciaire n’a qu’une mission d’assistance du débiteur, il ne doit pas apposer son visa sur tous les documents.

Cette mesure est destinée à éviter le contrôle intempestif de l’administrateur et en même temps de laisser la gestion de la société sous la responsabilité de son dirigeant. Le fournisseur ne peut pas tirer argument qu’il n’avait pas conscience de la difficulté de la société du fait du défaut de visa apposé sur les documents contractuels.

Le pouvoir du liquidateur

- nullité de la période suspecte / représentation du débiteur –

(Cass. Soc. 21 février 2006 n°04-40.062)
Le débiteur avait conclu des actes pendant la période suspecte donc annulables. L’acte était manifestement déséquilibré à l’encontre de la société en LJ. Or le liquidateur est aussi le représentant de la société puisque le dirigeant est dessaisi.
Le débiteur faisait valoir que du fait de sa représentation par le liquidateur ce dernier ne pouvait se prévaloir de ses propres turpitudes.

La cour de cassation répond que le liquidateur dispose d’une double casquette qui ne rend pas ces deux mandats contradictoires ni sous le coup d’une incompatibilité.

Cette solution est a retenir car équivalente pour les nouvelles procédures (article L632-4 du code de commerce)

– commissaire à l’exécution du plan / pouvoir désuet –

(Cass. Com. 30 mai 2006 n°05-11.355)
Une société mère acquiert des filiales et tombe en RJ et on aboutit à une cession totale des actions de la société mère vers la fille. Or le commissaire à l’exécution du plan est nommé aussi mandataire ad hoc de la société débitrice.
Est ce que le commissaire à l’exécution du plan peut en responsabilité contre un tiers alors qu’il est aussi désigné comme liquidateur ad hoc ?

La mission du commissaire à l’exécution du plan ne dure que jusqu’à la clôture de la procédure collective.

Cette solution n’a plus aucun intérêt avec la procédure nouvelle puisqu’en cas de plan de cession (total ou partiel) la cession est comprise dans la phase de liquidation et que seul le liquidateur concentre sur lui tous les pouvoirs en matière d’action à mener contre les tiers.

– absence d’autorisation du juge commissaire –

(Cass. Com. 03 octobre 2006 n°05-16.463)

L’article 815-17 du code de commerce prévoit : « Les créanciers qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis, seront payés par prélèvement sur l'actif avant le partage. Ils peuvent en outre poursuivre la saisie et la vente des biens indivis. Les créanciers personnels d'un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles. Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou d'intervenir dans le partage provoqué par lui. Les coïndivisaires peuvent arrêter le cours de l'action en partage en acquittant l'obligation au nom et en l'acquit du débiteur. Ceux qui exerceront cette faculté se rembourseront par prélèvement sur les biens indivis. »

Deux époux mariés sous le régime de la communauté qui dispose d’un bien immobilier acquis par elle. 1 des deux indivisaire est en LJ (le mari). Il a des créanciers personnels et le liquidateur peut exercer l’action des créanciers personnel de l’indivisaire.

Le commissaire à l’exécution du plan (nouveaux pouvoirs)

– retard dans le paiement des salaires –

(Cass. Soc. 7 juin 2006 n°04-46.587)
Une société en RJ s’en sort avec un plan de continuation, mais l’employeur paye ses salariés avec beaucoup de retard. Est –il responsable ? Peut-on engager sa responsabilité ?

Le retard répété dans le paiement des salaires des employés en cas de plan de continuation constitue un manquement délibéré de l’employeur et justifie la demande en indemnisation des grévistes.

La question se pose de savoir si cette décision de JP est maintenue car nous un commissaire à l’exécution du plan chargé de demander le recouvrement forcée des fonds en cas d’inaction du débiteur.

– plan de cession / saisie attribution –

(Cass. Com. 10 janvier 2006 n°04-18.947)
Une société en RJ a fait l’objet d’un plan de cession. Le commissaire à l’exécution du plan reçoit une saisie attribution entre ces mains. La voie d’exécution a-t-elle bien été diligentée ?

Le jugement arrêtant le plan de cession emporte dissolution de la société qui n’a plus personne pur la représenter.

Cette décision présent un intérêt puisqu’elle permet de répondre d’un point de vue jurisprudentiel a la carence du législateur d’avant 2005.
Aujourd’hui cette décision est inapplicable car le plan de cession est intégré dans les dispositions propres à la liquidation. En conséquence seul le liquidateur est compétent pour clôturer la liquidation judiciaire.

– Plan de cession et pouvoir du commissaire à l’exécution du plan/ désuet –

(Cass. Com. 7 février 2006 n°05-13.662)
Une société se redresse par voie de plan de continuation. Du fait du plan un commissaire à l’exécution du plan est nommé. Mais la société va être dissoute du fait du plan de cession Une action en responsabilité devait être engagé avant le RJ. Comment la poursuivre ? Est ce dans la mission du commissaire à l’exécution du plan ?

Non le commissaire à l’exécution du plan n’a pas le pouvoir d’engager cette action en justice. Par contre le commissaire à l’exécution du plan est en mesure de nommer un administrateur ad hoc afin de procéder à la poursuite en justice.

La complexité de cette situation tient en ce qu’il est difficile selon la construction jurisprudentielle de dire qui va être véritablement saisi alors que la société est dissoute mais sans régime. Cette situation encore une fois disparaît avec la procédure collective nouvelle puisqu’il appartient seul au liquidateur d’effectuer ce type d’opération.
Al nouvelle réglementation vient vider ce type de contentieux.

- plan de cession et recouvrement de dette post-JO –

(Cass. Com. 3 octobre 2006 n°05-16.281)
Une société en RJ obtient un jugement définitif dans lequel on a un plan de cession partiel avec continuation de la société. Un commissaire à l’exécution du plan est nommé. Une créance hors plan de continuation et plan de cession existe à l’encontre d’un tiers. Qui peut poursuivre cette créance ? Le commissaire à l’exécution du plan ?

La cour de cassation considère qu’il n’entre pas dans le pouvoir du commissaire à l’exécution de plan de s’occuper des créance post-JO.

En cas de plan de sauvegarde, comme le débiteur est toujours in bonis, il lui appartiendra de faire le nécessaire pour recouvrer ses créances à titre personnel. En cas de plan de cession, il appartient au liquidateur judiciaire de faire le nécessaire avant de clôturer la procédure.

Le pouvoir du juge commissaire

– incompétence du juge-commissaire –

(Cass. Com. 7 février 2006 n°04-19.087)
Une société anonyme s’est portée caution tombe en RJ. Le créancier déclare sa créance contre le garant. Une contestation sur la créance naît du fait que le dirigeant de la personne morale débitrice n’avait pas le pouvoir pour effectuer cette opération. Ce point est soulevé devant le juge commissaire. Avait-il le droit de répondre à cette question ?

Le juge commissaire est le juge de la vérification des créances il n’est pas compétent pour se prononcer au fond sur la régularité d’un cautionnement. Il appartient à une cour d’appel de surseoir à statuer en attendant le résultat d’un instance sur cette question.


H – CHOCS DES PROCEDURES COLLECTIVES AVEC AUTRES PROCEDURES


Proc. collect. & régime matrimonial

– rente viagère /communauté légale et interdiction des paiements –

(Cass. Com. 10 mai 2006 n°04-15.184)
Deux époux sont débiteurs d’une rente viagère (suite à l’achat en viager d’un bien immobilier). Monsieur tombe en redressement judiciaire suivit de liquidation judiciaire. Madame est in bonis. A cette effet elle continue à payer la rente viagère. Ce paiement est-il recevable au regard de l’interdiction des paiements des créanciers antérieures ?

Le paiement s’étant fait sur les deniers de la communauté qui font l’objet d’une procédure collective, le paiement ne peut donc pas ce faire et l est conseillé de faire une déclaration de créance.

Cette situation consacre le principe selon lequel il y a une interdiction pour le conjoint d’utiliser les biens du débiteurs.

– convention de séparation de corps et nullité de la période suspecte -

(Cass. Com. 7 novembre 2006 n°04-18.650)
Dans le cadre d’un divorce, une convention de séparation de corps est établie faisant suite après a une liquidation judiciaire d’un des époux. Or il se trouve que la renonciation à certain droit sur un bien immobilier permettait de payer les pensions alimentaires.
Cette convention intervenait dans le cours de la période suspecte. Pouvait-on annuler cette convention ?

Oui sur le fondement de l’article L621-107 (ancienne version) il est possible de donner au liquidateur le pouvoir d’annuler cette convention sur le fondement de la nullité de la période suspecte.

Il ne s’agit pas du jugement qui arrête les modalités du divorce mais bien d’une convention amiable passée entre les parties afin de régler l’après mariage. La nullité ets donc très envisageable.

2ème question :
Le paiement d’une pension alimentaire peut-il se faire par le versement d’un capital ?

La cour de cassation décide que le versement d’une pension alimentaire sous cette forme n’est pas constitutif d’un paiement de créance antérieure et donc n’est pas prohibé.

Il est clairement affiché la volonté du magistrat : privilégier les dispositions du droit civil et patrimonial au détriment de la procédure collective.

– jugement de divorce et liquidation judiciaire –

(Cass. 1ère Civ. 7 juin 2006 n°04-15.608) – décision rendu sous le visa de la nouvelle loi.
Un malheur n’arrivant pas sans un autre, une personne physique (commerçant oui individuel)tombe en LJ, le débiteur divorce d’avec sa femme. Il est condamné au titre du divorce à payer des dommages et intérêt suite au préjudice subi.

Le juge du divorce doit tenir compte de la situation patrimoniale du débiteur lorsqu’il est question de faire payer le débiteur pour une procédure de pension alimentaire car il était en liquidation judiciaire.

La LJ emporte dessaisissement du débiteur qui ne dispose plus librement de son patrimoine. Il ya donc un arbitrage nécessaire entre les deux procédures afin de ne pas aboutir à une solution contradictoire.
Cette problématique risque d’être décuplée par rapport aux professions libérales car il s’agit de prendre en compte la libre disposition du patrimoine du débiteur ce qu complique le problème pour ce type d’activité professionnelle.


Proc. collect. & droit des sociétés

- action ut singuli / insuffisance d’actif –

(Cass. Com. 27 juin 2006 n°05-14.271)
Une société tombe en redressement judiciaire suite à une mauvaise gestion de son gérant. En parallèle de cette situation un associé décide d’actionner la responsabilité du dirigeant par l’action sociale ut singuli. Du fait de la procédure collective, cette action « sociale » est-elle recevable ?

La cour de cassation répond que ce sont deux actions différentes et qu’il n’y a pas de cumul d’action car l’actif vérifié était supérieur au passif donc il n’y avait pas d’action en comblement de passif.

L’action ut singuli appartient aux associés de la société. Mais elle existe parce qu’on reconnaît l’absence de comblement de passif. Il s’agit d’une faute distincte de l’action en comblement de passif. Doc les eux actions ne se cumulent pas. Pour l’associé c’est une réparation à part de la procédure collective. Si les deux actions s’était confondues : la procédure collective primait l’action ut singuli
.
– abandon de créance et plan de sauvegarde –

(Cass. Com. 3 octobre 2006 n°04-30.779)
Une société est en redressement judiciaire avec extension de la procédure aux associés (société agricole). Un plan de continuation a été adopté avec abandon de plus de 60% de la créance globale contre le paiement d’une forte somme identique à l’abandon qui devait provenir d’un procès qu’avait gagné en dernier ressort le débiteur.

Les mutuelles sociales agricoles décident du fait de l’abandon de l’abandon de créance de constater un profit imposable et servant de base au calcul des cotisations sociales.

Lorsqu’une société est en redressement judiciaire, les abandons de créances ne doivent pas être considérés comme des profits taxables car il s’agit non pas de créer du passif supplémentaire mais de l’apurer.

Une créance en cache une autre… ? Le principe des vases communicantes doit être limité dans le cadre d’une procédure collectives sous peine de voir réapparaître le Tonneau des Danaïdes.
L’article 39 1 8° du CGI a été modifié pour tenir compte de cette situation en cas de plan de redressement (cession) ou en plan de sauvegarde par L’EFFET DE LA NOUVELLE LOI.

Proc. collect & régime de la copropriété

- privilège spécial du syndicat de copropriété / procédure collective –

(Cass. Civ. 3ème 15 février 2006 n°04-19.095)
La loi offre au syndicat de copropriété un privilège immobilier spécial sur la vente d’un immeuble pour garantir le recouvrement des charges afférents à la copropriété en cas d’impayé par le débiteur. Or cette sûreté légale n’a pas besoin d’être inscrite à al conservation des hypothèques. Est-elle opposable à la procédure collective ?

La cour de cassation dit que l’admission de la créance ne se fera qu’à titre chirographaire car « la sûreté ne s’applique qu’en cas de vente du lot »

Décision surprenante !!! Normalement 1) la sûreté existe du seul fait de la loi donc aucune publicité n’est nécessaire. 2) il fallait déclarer sa créance avec indication de la sûreté légale sinon en effet on ne pouvait pas la prendre en compte. 3) ce n’est pas parce quela sûreté s’applique en cas de vente du lot uniquement qu’elle ne peut pas être prise en compte (car sinon ce serait la même chose pour une hypothèque - perte manifeste d’intérêt pour les sûretés qu’elles soient publiées ou non)

Proc. collect. & droit des marques

– action en contrefaçon de marque / pouvoir du liquidateur –

(Cass. Crim. 31 janvier 2006 n°05-83.050)
Une société tombe en RJ puis en LJ. Un des dirigeants est actionné en contrefaçon de marque. Le liquidateur profite de cette instance pénale pour se porter partie civile et réclamer des Dommages & Intérêts à l’encontre du dirigeant qui avait causé un préjudice à la société du fait de son agissement indélicat.

L’action civile en contrefaçon ne peut être envisagé que par le propriétaire de la marque titulaire de cette action ou bien par le licencié sous certaine condition.

Le droit des procédures collectives s’efface au profit du droit spécial de la propriété intellectuelle.

Proc.collect. & droit commercial

- cession de fonds de commerce / surenchère –

(Cass. Com. 10 janvier 2006 n°03-19.519)
Une société tombe en RJ puis en LJ, la vente du fonds de commerce a lieu. Or au regard des dispositions du droit commun un créancier peut toujours surenchérir du 10ème. Est-ce toujours possible du fait de la procédure collective ?

Décision avant 2005, la surenchère du 10ème faisait partie d’une procédure non interdite par les dispositions de la procédure collective. Elle était légale. Mais elle devait être respectée en tout point selon les dispositions de la loi du 17 mars 1909 (vente aux enchères publiques »

Aujourd’hui cette procédure perd de l’intérêt car il existe une disposition qui interdit le recours à la surenchère du 10ème en cas de cession d’un fonds de commerce pendant une procédure collective.
Mais il est nécessaire de distinguer entre L642-8 du code de commerce qui clairement interdit la surenchère en cas de plan de cession et L642-19 qui semble encore l’accepter (quand on est en cession d’élément isolés)


I – PERIODE SUSPECTE

Nullité de la période suspecte

- prêt de restructuration / paiement anormal ? –

(Cass. Com. 26 septembre 2006 n°05-15.870)
Un prêt a été consenti à une société en vue de l’apurement de son passif il s’agissait d’une tentative de restructuration de la dette d’une entreprise. La société tombe en redressement judiciaire. Le liquidateur envisage dans le cadre de la période suspecte d’annuler le prêt.

Le prêt était destiné à la restructuration de la dette entreprise en conséquence, il ne peut être envisagé comme un acte anormal de la gestion du débiteur.

Cette décision s’inscrit dans l’esprit du nouveau texte qui encourage les banque et autre fournisseur à réaliser des prêts soit durant la conciliation, soit durant la procédure de sauvegarde dans la mesure où ils font partie du passif privilégié et sont classés correctement dans le cadre de l’ordre des paiements en cas de liquidation judiciaire.


J – PLAN DE CESSION ET LIQUIDATION JUDICIAIRE

Plan de cession

- recouvrement de créances et pouvoir du commissaire à l’exécution du plan / désuet
(Cass. Com.3 octobre 2006 n°05-16.281)
Une société fait l’objet d’un redressement judiciaire par voie de plan de cession. Il existait une créance qui était hors plan, le commissaire à l’exécution est-il légitime pour la recouvrer ?

La cour de cassation répond qu’il n’appartient pas au commissaire à l’exécution du plan de faire cette démarche.

La question perd de son actualité lorsque nous sommes dans le cas de la procédure nouvelle puisque si c’est un plan de sauvegarde, le débiteur a toujours été in bonis donc il est en mesure seul de recouvrer les fonds. Et en cas de plan de cession, il s’agit de laisser le liquidateur le soin d’effectuer la démarche.

– cession d’un contrat et agrément administratif –

(CA Paris 3ème Ch. Sect. B 7 avril 2006 Conseil général de l’Yonne Juris-Data n°2006-301396)
Une association poursuivant un but d’intérêt général (hébergement de personne âgées) se redresse par voie de plan de cession. Or il existe des agréments administratifs pour réaliser cette activité.

Des conventions passées entre une collectivité et une entreprise privée peuvent faire l’objet d’une cession sans préjuger de l’agrément de l’autorité administrative.


Liquidation judiciaire

– liquidation simplifiée et ouverture immédiate –

(Cass. Com. Avis 10 juillet 2006 n°0060008)
Dans le cadre de la nouvelle procédure collective il existe un régime simplifié. Est ce que ce régime est d’office applicable par le juge lorsque les critères sont réunis ou bien est ce que l’option du régime simplifié est à la discrétion de des juges ?

Dans la mesure où le texte de l’article L641-2 et L644-2 et suivants du code de commerce offrent la possibilité de passer du régime simplifié au régime normal à n’importe quel moment, alors il s’agit d’une simple faculté.
Mais cela signifie aussi que dès l’ouverture de la procédure on peut envisager une procédure de liquidation simplifiée.

Cette souplesse mise en place permet d’envisager une accélération de la procédure et s’inscrit dans le contexte d’un certain pragmatisme voulu par le législateur.

– classement ordre des paiements et créances postérieures –

(Cass. Com. 7 mars 2006 n°04-20.106)

les créances nées après le Jo et pendant la période d’observation doivent être payée par préférence à l’ensemble des autres créances et même avant les super privilégiés.

Cette disposition n’est que le rappel d’une longue jurisprudence consacrée par le texte même de la loi et réaffirmé par les dispositions nouvelles. Aucune disposition légale nouvelle ne vient bousculer les dispositions initiales (la loi nouvelle n’ajoute ni ne retranche rien dans ce domaine).

– durée de la procédure collective –

(Cass. Com. 10 janvier 2006 n°03-14.923)

La procédure collective et ses actes constitutifs ne sont pas considérés comme une instance au sens de l’article 386 du code de commerce. En conséquence, il n’y a pas péremption de l’instance qui avait été ouverte 18 ans auparavant et pour laquelle on effectue aujourd’hui des actes de dispositions (vente d’un bien immobilier ayant appartenu au débiteur).



– statut du fermage et liquidation judiciaire –

(Cass. 3ème Civ. 11 janvier 2006 n°04-18.710)
Le bail rural a une durée minimum de 9 ans (comme le bail commercial sauf car particulier du bail commercial de courte durée qui ne peut pas excéder 24 mois révolus selon les textes légaux).

Le liquidateur d’une société en Liquidation judiciaire avait décidé de concéder des terres agricoles pour une durée 1 an renouvelable en attendant la fin de la liquidation judiciaire.
Le locataire qui bénéficie de cette prolongation entend faire prévaloir son droit en qualité de locataire vis à vis d’un bail à fermage ou métayage.

Du fait de la procédure de liquidation judiciaire, la mise à disposition de la terre agricole ne peut pas être envisagé autrement que par rapport à une gestion d’attente et non comme un droit acquis permettant de faire partir le bail sur 9 ans.


- liquidation et donation –

(Cass. 1ère Civ. 4 juillet 2006 n°04-12.825)
Une donation a été fait avec interdiction d’aliéner le bien. Le bénéficiaire de la donation tombe en redressement judiciaire et LJ par la suite.
Le liquidateur décide de contester cette clause d’inaliénabilité.

La cour de cassation répond que le liquidateur ne dispose pas de la capacité d’exercer un droit à la personne du donataire dans la mesure où il y a des considérations d ‘ordre personnel, et patrimonial qui interviennent.


K – SANCTIONS

· Action en comblement de passif / insuffisance d’actif

- solidarité entre dirigeants et comblement de passif ? –

(Cass. Com. 7 novembre 2006 n°05-16.693)
Une société en redressement judiciaire fait l’objet d’un jugement de liquidation. Le liquidateur décide de poursuivre les dirigeants de droits puis 3 ans après les dirigeants de fait (personnes morales). L’action à l’encontre des dirigeants de fait est prescrites.

La cour de cassation rejette l’argument selon lequel l’action (recevable) contre les dirigeants de droit crée une solidarité entre les différents dirigeants ce qui permet d’éviter la prescription de l’action à l’encontre des dirigeants de fait.

L’absence de solidarité n’est qu’une question de preuve. Il n’existe pas de présomption et la loi ne saurait être interprétée autrement.

– vérification du passif et comblement de passif ? –

(Cass. Com. 3 octobre 2006 n°05-15.150)

l’action en comblement de passif ne peut être envisagée tant qu’il existe des vérification en cours du passif. La seule tenue irrégulière d’une comptabilité n’est pas suffisante pour engager une action en comblement de passif.

– délai applicable et art 642 NCPC –

(Cass. Com. 10 janvier 2006 n°04-10.482)
Le délai de prescription de l’action en comblement de passif est de 3 ans. Un avocat avait assigné un dirigeant et ce dernier lui opposait la préemption des délais de prescription. Doit-on faire application de l’article 642 du NCPC ?

(article 642 du NCPC) Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures.
Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Il faut distinguer entre délai préfix et délai de prescription. L’article 642 s’applique pour les délai préfix (valable pour une déclaration de créance donc à compter de la parution du jugement au BODACC) par contre le délai de prescription ne fonctionne pas avec la règle de 642 du NCPC.


– responsabilité pour rupture abusive de crédit –

(Cass. Com.26 septembre 2006 n°05-16.954)
Une banque accorde des prêts à une société et prend comme caution le dirigeant de la société. La société tombe en RJ et la banque actionne la caution. La caution met en jeu la responsabilité de la banque pour rupture abusive de crédit et est débouté au motif que seul le liquidateur peut exercer cette action.

La cour de cassation répond qu’il appartient à une cation d’aller recherche la responsabilité du créancier s’il a réalisé un acte de nature à provoquer le déconfiture du créancier principale et occasionnant de ce fait la nécessité d’appeler la caution en garantie.

– responsabilité des personnes morales de droit public et SEM –

(Tribunal des conflits 20 novembre 2006 jurisdata 2006-316779)
Une SEML était tombé en liquidation judiciaire. Or c’était une collectivité qui était dirigeante de la SEM. Pouvait-on engager une responsabilité du dirigeant par une action en comblement de passif ?

Lorsque la responsabilité de l’Etat ou d’une personne morale de droit public est recherché pour des raisons liées à l’exercice d’une activité industrielle et commerciale et ce même si elle agit à titre de dirigeant de fait ou de droit, il en va de la compétence du juge judiciaire.

Il est possible de faire condamner une collectivité dans le cadre d’une action en comblement de passif (aujourd’hui insuffisance d’actif) devant le tribunal de commerce.

– insuffisance d’actif et plan de continuation –

(Cass. Com. 21 novembre 2006 n°02-20.443)
Une société après avoir été mise en RJ obtient un plan de continuation. Par ailleurs les organes de la procédures avaient engagé une mise en jeu de responsabilité du dirigeant pour action en comblement de passif. Les deux actions sont-elles possibles ensemble ?

La cour de cassation considère que même si la société se redresse, elle a été en insuffisance d’actif à un moment donné donc cela donne lieu à la poursuite de la responsabilité des dirigeants.

Aujourd’hui cette situation est impossible par l’effet des disposition légale nouvelle puisqu’il n’y a plus de plan de continuation mais seulement de sauvegarde et que lors du plan de sauvegarde la société reste in bonis, il n’y a pas d’insuffisance d’actif.

– nomination de cadre bancaire et société en procédure collective

(Cass. Com.27 juin 2006 n°05-15.831) -
Un banquier a fait nommer au sein du conseil d’administration d’une société des cadres salariés de son entreprise afin qu’ils s’assurent du suivi de la relation.
Un plan de cession est envisagé mais le commissaire à l’exécution plan (ancienne version) assigne la banque en responsabilité pour insuffisance d’actif.

La banque a nommé des cadre salariés à des postes d’administrateur de la société en RJ , c’est comme si elle avait nommé des représentants permanents car ces salariés étaient dans un lien de subordination vis à vis de la banque.

Transposé à la nouvelle procédure collective le soutien abusif pourrait être consacré mais encore faut-il rapporter la preuve que la banque avait connaissance des difficultés et qu’elle en saurait les ignoré. Car il n’y a plus de responsabilité par principe dans la mesure où l’accord de prêt constitue par l’article L650-1 du code de commerce une mesure normale et propose une exonération de responsabilité des banquiers.

· Interdiction de gérer

– incompétence et interdiction de gérer –

(Cass. Com. 3 mai 2006 n°04-20.526)

l’incompétence ,aussi grande soit-elle n’est pas une cause mise en jeu de la responsabilité du dirigeant au titre de l’interdiction de gérer.

La cour de cassation vient de rappeler un élément fondamental, l’interdiction de gérer est une sanction grave qui suppose des cas d’ouverture précis et l’incompétence n’en fait pas partie. Il y a une volonté de restreindre cette voie de droit seulement à l’énoncé de son article (principe d’interprétation stricte du texte de loi)



– sur le territoire national et en dehors ? –

(CA de Douai 6ème ch. 22 septembre 2005 n°04/01858 et 04/2600)
Une personne physique avait été mise en faillite personne avec interdiction de gérer et avait décider de remonter une activité à l’étranger. La société était immatriculée sur le territoire d’un autre pays officiellement mais la personne physique continuait à réaliser des actes de commerces sur le territoire français en ayant son de faire en sorte qu ce soit la société étrangère qui facture.

Est-ce légal ?

La cour de cassation décide que l’interdiction de gérer lorsqu’elle est prononcé s’entend de toute gestion directe ou indirecte sur le territoire nationale ainsi qu’en dehors du territoire.

L’objectif poursuivi était essentiellement de faire en sorte de contourner la fraude à la loi qui s’organisait en délocalisant juridiquement la société sur un territoire juridiquement différent de la France. Mais le critère de rattachement est bien le territoire national. D’où l’interdiction. Car en temsp normale les mesures coercitives de privation de droit sont d’interprétation stricte et territorialement déterminées.

· Confusion de patrimoine

– rappel du principe –

(CA de Caen 1ère ch. Sect. civ. et com. 14 septembre 2006 SARL Flamboyant c/ SARL La cote sous le vente Mendure)
Un montage juridico-financier à pour objet de développer de l’immobilier dans les DOM-TOM en bénéficiant de la loi Pons sur la défiscalisation.
Des sociétés sont constituées par les investisseurs pour acheter les bungalows et ces structures sont elles-mêmes associés d’une société de gestion. La société de gestion tombe en RJ puis LJ, le liquidateur demande l’extension de la procédure collective aux associés.

Pour qu’une extension de procédure collective aux associés soit possible il faut respecter les dispositions de la loi sans rien ajouter.

La loi sur les procédures collectives nouvelles est venu consacrer des principes jurisprudentiels antérieurs et se trouve maintenant énoncé à l’article L631-1 du al2 du code monétaire et financier.
Or ici les arguments évoqués par les juridictions du 1er et du second degré concernant :

· l’absence d’autonomie N’EST RIEN D’AUTRE QUE DE L’EXPLOITATION EN COMMUN

· la preuve d’une société créée de fait : aucun intérêt puisqu’il existait des sociétés de plein droit existantes et fonctionnant de façon réelle
· la confusion de patrimoine qui n’était pas prouvé puisqu’il existait un mandat de gestion entre la société gestionnaires et les investisseurs


- distinction avec exploitation en commun -

(Cass. Com. 4 octobre 2005 n°04-14.394)
Des personnes physiques exploitaient ensemble un fonds de commerce. Font-elles l’objet chacune d’une procédure de redressement judiciaire ?

Dans la mesure où ces personnes sont toutes commerçantes et exploitent en commun le fonds de commerce, la procédure collective doit être ouverte pour chacun avec jonction d’instance mais il n’y a pas pour autant de confusion de patrimoine.

Le rappel des distinctions posées par la loi et la jurisprudences de la cour de cassation montre que l’avènement des nouvelles procédures collectives n’es pas de nature à permettre une confusion de genre.

– abandon de créance et relation financière anormale –

(Cass. Com. 10 janvier 2006 n°04-418.917)
Une société appartenant à un groupe avait fait bénéficier une autre société du groupe d’un abandon de créance avec clause de retour à meilleure fortune.
La bénéficiaire de l’abandon fait l’objet d’une procédure collective. Le liquidateur a cherché à la confusion de patrimoine en faisant valoir les relations financières anormales.

Une clause de retour à meilleure fortune est le signe d’une relation qui n’est pas constitutive d’un acte anormal dans un groupe de société donc il n’y a pas de confusion de patrimoine pour autant.

· Banqueroute

– détournement de fond et entreprise en difficulté -

(Cass. Com.28 juin 2006 n°05-85.236)
Une association de défense pour la difficulté des entreprises met en place un schéma : scinder en deux la société mais aussi céder le fond de commerce à une société tierce et céder les titres de la société scindée à une autre de société. la société est mise en redressement judiciaire et on ordonne la banqueroute.

La cour de cassation envisage de distinguer entre la défense des intérêts des entreprises en difficultés et le détournement d’actifs qui ne peut être autre chose que de la banqueroute.

· Cumul d’action

- action civile pour ABS et liquidation judiciaire personnelle –

(Cass. Crim. 31 mai 2006 n°05-86.396)
Une société tombe en redressement puis en liquidation judiciaire avec extension de la procédure sur le patrimoine personnel des dirigeants. En parallèle le procureur poursuit pour ABS et banqueroute. Le liquidateur se porte partie civile à l’instance est ce possible ?
L’action civile suite à l’ABS a une cause et un objet différent de celle qui poursuit les dirigeants personnels sur leur patrimoine propre.

· Péremption d’instance

- péremption d’instance et droit du débiteur –

(Cass. Com. 28 juin 2006 n°04-16.316)
Une société in bonis craignant une mise en jeu de sa responsabilité assigne en intervention son assureur qui perd en 1ère instance et fait appel. Or pendant la phase d’appel l’assuré tombe en RJ. La suspension des poursuites interrompt la procédure et les parties, une fois la déclaration de créance faite, sont invitées à reprendre l’instance mais aucune partie ne le fait donc l’affaire est radiée. Or ce constat permet de faire revivre la décision de 1ère instance donc l’assureur est condamné et doit s’exécuter. Est-ce que ce raisonnement est valable ?

La cour de cassation précise que le débiteur ou son représentant est en mesure de se prévaloir de la préemption de l’instance en cas d’absence longue de reprise suite à jugement d’ouverture.

Cet arrêt apporte une nouvelle forme de sanction (sanction procédurale) qu’il est bon de connaître dans le cadre d’un dossier de façon à envisager un suivi dans le cadre des procédures collectives et un certain degré de vigilance. Cet arrêt s’inscrit aussi dans le droit fil du texte nouveau : accélération de la procédure et simplification de façon à provoquer l’assainissement de l’économie.

[1] Cour Européenne des Droit de l’Homme