INTRODUCTION
Cette thématique est abordée afin de faire le point sur les tendances qui se dessinent au regard des textes européens, de l’ordonnancement juridique français ainsi que des orientations à venir en matière de capital social des sociétés.
Aussi traiterons-nous successivement
1. du rappel des modifications apportées aux sociétés à responsabilité limitée (SARL) et aux sociétés anonymes (SA) concernant le capital social
2. du rapport entre le « droit de vote » et la participation aux bénéfices et pertes dans une entreprise
3. des interrogations soulevées dans les choix opérées.
Le rappel des modifications apportées aux sociétés à responsabilité limitée (SARL) et aux sociétés anonymes (SA)
La SARL figée entre la société de capital et la société de personne. La mutation ne s’est jamais totalement opérée dans le cadre législatif. Il s’est toujours dessiné un mouvement oscillatoire faisant de la SARL un hybride. Entre l’apport en industrie d’un des époux– réservé aux SARL et refusé au SA, la libération du capital social de 1/5ème à la souscription et des 4/5 sur 5 ans comme dans les SA, et l’obligation du commissaire aux compte en cas seulement de dépassement de seuil, la SARL n’est ni une société de capital, ni une société de personnes.
La suppression du capital minimum (7500 €) par la loi Dutreil[1]a fait disparaître le gage des créanciers, les obligeant à rechercher des garanties sur la tête des dirigeants, faisant réapparaître l’obligation aux dettes sociales des associés ainsi que les risques de condamnation des dirigeants en cas de liquidation judiciaire[2]. Bien que la loi envisage la SARL unipersonnelle, consacrant la théorie du patrimoine d’affectation, il semblerait que la séparation entre les patrimoines (personnel et professionnel) du dirigeant ne soit qu’une vue de l’esprit[3].
Or le paradoxe provient des mesures destinées à rapprocher la SARL des sociétés par actions comme dans le cadre de l’augmentation du plafond maximal d’associé au sein d’une SARL[4].
Dès lors, allant de la structure embryonnaire à la moyenne entreprise, avec le risque d’un « droit des SARL » à double vitesse, en fonction de la taille de la société, on est condamné à apprécier au fil des jurisprudences.
Les mesures affectant le capital social des SA, consacrées par une directive européenne[5] suppriment le recours au commissaire aux comptes pour l’évaluation d’un apport en nature[6] et aménagent le droit des créanciers en cas de réduction du capital, non motivée par des pertes[7]. Le recours des tiers n’est ouvert que s’il est sérieux et crédible et inversant la charge de la preuve[8]. Le rachat d’actions par la société[9] est soumis à l’obligation d’égalité de traitement[10]. L’AMF[11] a inclus cette mesure dans son règlement mais aucun texte législatif français ne le reprend. La délégation de pouvoir[12]passe de 18 mois à 5 ans laissant une plus grande marge de manœuvre pour apprécier le moment opportun. Enfin, alors qu’il est interdit en droit français de financer un associé pour le rachat des titres de la société, les articles 23 et 23 bis de la Directive semble l’admettre.[13]
Le rapport entre le droit de vote et la participation aux pertes et au bénéfice
Le retour à la simplification ? Le rapport de la Commission européenne[14]s’interroge sur l’opportunité du retour à l’égalité « pour une action, une voix » visant le retour à une véritable démocratie des actionnaires dans l’UE.
Balayant tout un pan du droit français[15], cette mesure tant critiquée, rétablit un concept d’égalité fictif car les actionnaires ne sont pas des citoyens.
La différenciation de leurs titres est le fruit de l’intérêt qu’il porte soit à la perception de dividendes soit au contraire à leur investissement dans la participation à la gestion de la société[16], les mettre sur le même pied d’égalité c’est risquer de confondre les genres et de faire de la démocratie d’entreprise, une « IV ème république » caractérisée par son instabilité gouvernementale et occasionnant un véritable frein au financement.
Enfin il est rappelé que malgré une telle mesure, les sociétés resteraient quand même OPAble et que dans le cadre d’une recherche du développement de l’actionnariat des salariés et de l’incitation à l’épargne, facteur de stabilité des marchés financiers, le droit de votre double devrait être maintenu.
Des interrogations soulevées dans les choix opérés
Faire éclater la suma divisio entre sociétés de capital et sociétés de personnes, simplifier la création des SA tout en renforçant le droit des actionnaires en terme de pouvoir et d’information, aboutira-t-il à l’amélioration du statut des sociétés dans l’UE ? Rappelons que la forme juridique n’est que la traduction d’un impératif économique. La fonction entreprenariale, créatrice de richesse, reste le fruit d’une communication entre les hommes qui la compose et, est fondée sur les mœurs et la culture. Faut-il vraiment standardiser le modèle d’une société en Europe communautaire ? Même le parlement européen reste divisé sur certaines questions[17] et cédant à une formule de compromis[18], laisse le choix à chaque Etat d’appliquer ou non la règle ce qui tend à s’interroger sur l’opportunité de la mise en place d’un tel instrument d’harmonisation.
[1]Loi Dutreil 1er Août 2003 (article L223-2 code de commerce)
[2]La loi sur la sauvegarde du 26 juillet 2005 envisage l’action en comblement de passif, l’obligation aux dettes sociales ainsi que la faillite personnelle et l’interdiction de gérer ou encore la banqueroute comme sanction à l’encontre du dirigeant, pour faute de gestion, mauvaise foi, obstruction à la procédure, détournement d’actif.
[3] En témoigne la recherche systématique par les créanciers des cautions sur la tête des dirigeants, personnes physiques.
[4]L’article L223-3 du c.com modifié par l’Ord. 25 mars 2004 fait passer le nombre maximum d’associés de 50 à 100.
[5]Dir. Europ.2006/68/CE du 6 sept. 2006, transposition au plus tard 15 avril 2008
[6]Suppression du CAC en cas d’apport en nature composé de valeurs mobilières cotées, en cas d’évaluation par un CAC 6 mois avant ou lorsque l’apport est constitué d’actif de la société (art 10 bis et ter de la directive)
[7]l’opposition est maintenue mais on ne retient que les créances nées antérieurement à la publication alors que le droit français prend en compte les créances nées avant le dépôt au Greffe du PV de délibération du projet de réduction.
[8]Les créanciers doivent seulement apporter la preuve d’une crainte d’une réduction de leur gage du fait de la réduction du capital, c’est au débiteur de prouver sa solvabilité malgré la réduction
[9] directive européenne voir note 4
[10]égalité de tous les actionnaires dans la même situation, ce qui tendrait à abolir le rachat d’actions hors marché parfois plus favorable avec prix plus élevé que sur le marché.
[11]Autorité des Marchés Financier
[12]donnée par l’AG au profit d’un CA lors des augmentations de capital
[13]avec un encadrement dans la mesure où lors d’un LBO, l’acquéreur va s’endetter et compter sur la cible pour se renflouer en faisant remonter les dividendes ce qui juridiquement peut occasionner parfois une violation de l’intérêt social de la fille par une fraude à l’assistance financière déguisée.
[14]Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen - Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne - Un plan pour avancer /* COM/2003/0284 final */
[15] si l’idée était retenue, elle abrogerait l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 qui crée les actions de préférence.
[16] Voir notamment le rapport NORGUET adopté par la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris. Il faut souligner d’ailleurs que le droit de vote double ou bien encore l’action à dividende prioritaire sans droit de vote ou encore le certificat d’investissement comme celui du droit de vote sont autant de mesures destinées à encourager soit l’investissement financier soit le renforcement du pouvoir dans l’entreprise.
[17] A propos de la première proposition de directive européenne sur les OPA.
[18] Par l’insertion des clause d’opting out
Cette thématique est abordée afin de faire le point sur les tendances qui se dessinent au regard des textes européens, de l’ordonnancement juridique français ainsi que des orientations à venir en matière de capital social des sociétés.
Aussi traiterons-nous successivement
1. du rappel des modifications apportées aux sociétés à responsabilité limitée (SARL) et aux sociétés anonymes (SA) concernant le capital social
2. du rapport entre le « droit de vote » et la participation aux bénéfices et pertes dans une entreprise
3. des interrogations soulevées dans les choix opérées.
Le rappel des modifications apportées aux sociétés à responsabilité limitée (SARL) et aux sociétés anonymes (SA)
La SARL figée entre la société de capital et la société de personne. La mutation ne s’est jamais totalement opérée dans le cadre législatif. Il s’est toujours dessiné un mouvement oscillatoire faisant de la SARL un hybride. Entre l’apport en industrie d’un des époux– réservé aux SARL et refusé au SA, la libération du capital social de 1/5ème à la souscription et des 4/5 sur 5 ans comme dans les SA, et l’obligation du commissaire aux compte en cas seulement de dépassement de seuil, la SARL n’est ni une société de capital, ni une société de personnes.
La suppression du capital minimum (7500 €) par la loi Dutreil[1]a fait disparaître le gage des créanciers, les obligeant à rechercher des garanties sur la tête des dirigeants, faisant réapparaître l’obligation aux dettes sociales des associés ainsi que les risques de condamnation des dirigeants en cas de liquidation judiciaire[2]. Bien que la loi envisage la SARL unipersonnelle, consacrant la théorie du patrimoine d’affectation, il semblerait que la séparation entre les patrimoines (personnel et professionnel) du dirigeant ne soit qu’une vue de l’esprit[3].
Or le paradoxe provient des mesures destinées à rapprocher la SARL des sociétés par actions comme dans le cadre de l’augmentation du plafond maximal d’associé au sein d’une SARL[4].
Dès lors, allant de la structure embryonnaire à la moyenne entreprise, avec le risque d’un « droit des SARL » à double vitesse, en fonction de la taille de la société, on est condamné à apprécier au fil des jurisprudences.
Les mesures affectant le capital social des SA, consacrées par une directive européenne[5] suppriment le recours au commissaire aux comptes pour l’évaluation d’un apport en nature[6] et aménagent le droit des créanciers en cas de réduction du capital, non motivée par des pertes[7]. Le recours des tiers n’est ouvert que s’il est sérieux et crédible et inversant la charge de la preuve[8]. Le rachat d’actions par la société[9] est soumis à l’obligation d’égalité de traitement[10]. L’AMF[11] a inclus cette mesure dans son règlement mais aucun texte législatif français ne le reprend. La délégation de pouvoir[12]passe de 18 mois à 5 ans laissant une plus grande marge de manœuvre pour apprécier le moment opportun. Enfin, alors qu’il est interdit en droit français de financer un associé pour le rachat des titres de la société, les articles 23 et 23 bis de la Directive semble l’admettre.[13]
Le rapport entre le droit de vote et la participation aux pertes et au bénéfice
Le retour à la simplification ? Le rapport de la Commission européenne[14]s’interroge sur l’opportunité du retour à l’égalité « pour une action, une voix » visant le retour à une véritable démocratie des actionnaires dans l’UE.
Balayant tout un pan du droit français[15], cette mesure tant critiquée, rétablit un concept d’égalité fictif car les actionnaires ne sont pas des citoyens.
La différenciation de leurs titres est le fruit de l’intérêt qu’il porte soit à la perception de dividendes soit au contraire à leur investissement dans la participation à la gestion de la société[16], les mettre sur le même pied d’égalité c’est risquer de confondre les genres et de faire de la démocratie d’entreprise, une « IV ème république » caractérisée par son instabilité gouvernementale et occasionnant un véritable frein au financement.
Enfin il est rappelé que malgré une telle mesure, les sociétés resteraient quand même OPAble et que dans le cadre d’une recherche du développement de l’actionnariat des salariés et de l’incitation à l’épargne, facteur de stabilité des marchés financiers, le droit de votre double devrait être maintenu.
Des interrogations soulevées dans les choix opérés
Faire éclater la suma divisio entre sociétés de capital et sociétés de personnes, simplifier la création des SA tout en renforçant le droit des actionnaires en terme de pouvoir et d’information, aboutira-t-il à l’amélioration du statut des sociétés dans l’UE ? Rappelons que la forme juridique n’est que la traduction d’un impératif économique. La fonction entreprenariale, créatrice de richesse, reste le fruit d’une communication entre les hommes qui la compose et, est fondée sur les mœurs et la culture. Faut-il vraiment standardiser le modèle d’une société en Europe communautaire ? Même le parlement européen reste divisé sur certaines questions[17] et cédant à une formule de compromis[18], laisse le choix à chaque Etat d’appliquer ou non la règle ce qui tend à s’interroger sur l’opportunité de la mise en place d’un tel instrument d’harmonisation.
[1]Loi Dutreil 1er Août 2003 (article L223-2 code de commerce)
[2]La loi sur la sauvegarde du 26 juillet 2005 envisage l’action en comblement de passif, l’obligation aux dettes sociales ainsi que la faillite personnelle et l’interdiction de gérer ou encore la banqueroute comme sanction à l’encontre du dirigeant, pour faute de gestion, mauvaise foi, obstruction à la procédure, détournement d’actif.
[3] En témoigne la recherche systématique par les créanciers des cautions sur la tête des dirigeants, personnes physiques.
[4]L’article L223-3 du c.com modifié par l’Ord. 25 mars 2004 fait passer le nombre maximum d’associés de 50 à 100.
[5]Dir. Europ.2006/68/CE du 6 sept. 2006, transposition au plus tard 15 avril 2008
[6]Suppression du CAC en cas d’apport en nature composé de valeurs mobilières cotées, en cas d’évaluation par un CAC 6 mois avant ou lorsque l’apport est constitué d’actif de la société (art 10 bis et ter de la directive)
[7]l’opposition est maintenue mais on ne retient que les créances nées antérieurement à la publication alors que le droit français prend en compte les créances nées avant le dépôt au Greffe du PV de délibération du projet de réduction.
[8]Les créanciers doivent seulement apporter la preuve d’une crainte d’une réduction de leur gage du fait de la réduction du capital, c’est au débiteur de prouver sa solvabilité malgré la réduction
[9] directive européenne voir note 4
[10]égalité de tous les actionnaires dans la même situation, ce qui tendrait à abolir le rachat d’actions hors marché parfois plus favorable avec prix plus élevé que sur le marché.
[11]Autorité des Marchés Financier
[12]donnée par l’AG au profit d’un CA lors des augmentations de capital
[13]avec un encadrement dans la mesure où lors d’un LBO, l’acquéreur va s’endetter et compter sur la cible pour se renflouer en faisant remonter les dividendes ce qui juridiquement peut occasionner parfois une violation de l’intérêt social de la fille par une fraude à l’assistance financière déguisée.
[14]Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen - Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne - Un plan pour avancer /* COM/2003/0284 final */
[15] si l’idée était retenue, elle abrogerait l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 qui crée les actions de préférence.
[16] Voir notamment le rapport NORGUET adopté par la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris. Il faut souligner d’ailleurs que le droit de vote double ou bien encore l’action à dividende prioritaire sans droit de vote ou encore le certificat d’investissement comme celui du droit de vote sont autant de mesures destinées à encourager soit l’investissement financier soit le renforcement du pouvoir dans l’entreprise.
[17] A propos de la première proposition de directive européenne sur les OPA.
[18] Par l’insertion des clause d’opting out
