Cette affirmation laisse perplexe car il est de jurisprudence constante qu’un gérant de SARL peut être révoqué mais seulement pour juste motif.
Le caractère abusif n’est retenu qu’en cas de motif exagéré ou inexistant.
Il est aussi requis que la révocation ne doit être ni injurieuse ni vexatoire et doit mettre le gérant en mesure de présenter des arguments de défense.
Mais le défaut d’inscription à l’ordre de la révocation est-il de nature à la rendre abusive ?
Il a déjà été jugé que la question pouvait ne pas figurer à l’ordre du jour d’une assemblée, la révocation étant non prévue et intervenant dans le cadre d’un incident de séance.
Toutefois la Cour d’appel de paris s’est prononcée dans un sens différent le 10 octobre 2006.
Elle considère abusive la révocation d’un co-gérant car l’ordre du jour visait un différent entre co-gérant sans préciser que l’on souhaitait débattre de la révocation et certains faits, sans être inscrit à l’ordre du jour, lui avaient été reprochés.
N’ayant pu être en mesure de préparer sa défense, il a obtenu des dommages et intérêts.
Cette décision, qui s’inscrit dans le respect des droits de la défense, peut cependant surprendre concernant le reproche du défaut de communication des faits reprochés alors qu’ils sont souvent spontanés lors de l’affrontement verbal entre les parties.
Est-ce à dire qu’on devrait s’interdire d’en parler ?
Doit-on limiter la révocation aux seuls arguments communiqués ? Ne risquerait-on pas d’empêcher toute discussion libre ?
mercredi, décembre 20, 2006
samedi, novembre 25, 2006
e-justice : lorsque le droit tisse « sa Toile »
Issu d’une initiative privée, mis en place par la société 1plusV, e-justice est un vaste moteur de recherche dont la thématique est dédiée au monde juridique.
Répertoriant tous les websites juridiques ou traitant des problématiques juridiques, ce moteur dédié se veut une référence pour répondre aux demandes des professionnels du droit : trouver un outil adéquate pour orienter sur le net les recherches entreprises par les avocats, magistrats et autres juristes de tout poil.
Le pari semble être réussi, puisqu’au-delà du nombre de pages indexées (10 millions au 31/10/2006) et mise à jour régulièrement, l’architecture de ce moteur a été supervisé par D. BARELLA, magistrat et ex-président de l’Union Syndicale des magistrats.
La définition syntaxique du vocabulaire juridique ayant fait l’objet d’une attention toute particulière par lui, gageons que le « bruit[1] » en terme de réponse a été considérablement réduit ce qui rend ce moteur pertinent.
D’autre part soucieux d’ouvrir son indexation aux internautes juristes, ce moteur propose qu’on lui soumette des adresses URL sans obligation d’indexation.
Cette conception du contrôle de l’indexation, à l’image d’un comité de rédaction, assure un sérieux de ce moteur et une longévité liée au fait que le moteur a été conçu entre autre par un juriste et pour les juristes.
Certes il se veut plus démocratique encore et ouvert à tous cependant comme le droit ne relève pas de l’opinion mais bien de la loi et que nul n’est censé l’ignorer, il ne saurait être question de répertorier des sites où l’internaute « inventerait » le droit.
Longue vie donc à e-justice.
[1] « bruit » se dit d’une réponse inadéquate par rapport à la requête lorsqu’on interroge par un moteur de recherche
Répertoriant tous les websites juridiques ou traitant des problématiques juridiques, ce moteur dédié se veut une référence pour répondre aux demandes des professionnels du droit : trouver un outil adéquate pour orienter sur le net les recherches entreprises par les avocats, magistrats et autres juristes de tout poil.
Le pari semble être réussi, puisqu’au-delà du nombre de pages indexées (10 millions au 31/10/2006) et mise à jour régulièrement, l’architecture de ce moteur a été supervisé par D. BARELLA, magistrat et ex-président de l’Union Syndicale des magistrats.
La définition syntaxique du vocabulaire juridique ayant fait l’objet d’une attention toute particulière par lui, gageons que le « bruit[1] » en terme de réponse a été considérablement réduit ce qui rend ce moteur pertinent.
D’autre part soucieux d’ouvrir son indexation aux internautes juristes, ce moteur propose qu’on lui soumette des adresses URL sans obligation d’indexation.
Cette conception du contrôle de l’indexation, à l’image d’un comité de rédaction, assure un sérieux de ce moteur et une longévité liée au fait que le moteur a été conçu entre autre par un juriste et pour les juristes.
Certes il se veut plus démocratique encore et ouvert à tous cependant comme le droit ne relève pas de l’opinion mais bien de la loi et que nul n’est censé l’ignorer, il ne saurait être question de répertorier des sites où l’internaute « inventerait » le droit.
Longue vie donc à e-justice.
[1] « bruit » se dit d’une réponse inadéquate par rapport à la requête lorsqu’on interroge par un moteur de recherche
samedi, octobre 21, 2006
« . » mobi : Encore une nouvelle extension ?
Le petit dernier de l’ICANN
la Toile tisse et multiplie les extensions de noms de domaine. Les désormais .com, net et org saluent la venue du dernier en date .mobi. Ce suffixe a été crée en vue de permettre l’accès internet par le téléphone mobile.
Utile ou superflu ?
Ses détracteurs lui reprochent essentiellement de vouloir créer artificiellement un espace propre à l’internet sur mobile comme si le web ne pouvait se concevoir que sur PC.
En réalité, la création du point mobi semble répondre à la volonté de résoudre les difficultés rencontrées du fait de l’importation de page web sur le mobile. La taille réduite de l’écran et la lourdeur des pages ainsi que l’ouverture de pages de publicité a pour conséquence de rendre illisible le contenu de ces sites sur téléphone mobile.
La création d’un site en .mobi aura notamment pur tâche de prendre ces éléments en compte.
Mais alors pourquoi avoir crée un nom de domaine pour cela, ne valait-il pas mieux créer un label ou une norme qualité de façon à prendre ces éléments en ligne de compte ?
Ne risque-t-on pas de voir se créer à l’infini des particularismes dans le web alors qu’il se veut un outil universel ?
Une extension de nom de domaine : source de contentieux ?
Se pose le problème juridique du nom de domaine.
La règle du 1er arrivé 1er servi va-t-elle encore souffrir de quelques exceptions car en effet si un internaute décide d’ouvrir son site en .com puis plus tard en .mobi alors que le nom de domaine est utilisé, pourra-t-il revendiquer légitimement le parasitisme ?
Devra-ton envisager qu’il a de juris un droit à occuper l’espace .mobi du fait de sa présence en .fr et .com ? La question reste ouverte.
Ne risque-t-on pas de créer un nouveau contentieux ?
Le calendrier
Il se déroule de la manière suivante : du 12 juin au 22 septembre 2006 enregistrement SUNRISE[1], du 15 septembre au 13 octobre 2006 l’ouverture du point mobi se fait pour les marques premium (noms d’usage courant à valeur stratégique) puis l’ouverture de cette nouevlel extension se fera au grand public.
[1] Voir notre article ECONOMIE MATIN comment acquérir un « .eu » du 26 février 2006
vendredi, septembre 15, 2006
Au nom de la tradition locale ininterrompue
Issu de la loi du 24 avril 1951 et amendé par le décret du 7 septembre 1959, l’article 521-1 du code pénal porte en lui les germes d’un paradoxe.
S ‘agissant des combats d’animaux organisés à titre de loisir, le législateur pose une interdiction formelle avec deux exceptions pour la tauromachie et les combats de coq en invoquant la notion de tradition locale ininterrompue.
En ce sens un récent arrêt de la 1ère chambre civile de la cour de cassation[1] s’inscrit dans une longue lignée[2] de reconnaissance par la Haute Cour de cette tradition et de son respect.
Depuis 1958 les magistrats ont reconnu cette faculté d’organiser des évènements tauromachiques et notamment des courses de taureaux en retenant que le lieu géographique dans lequel se déroulait la course était soumis à une tradition locale et ancestrale.
Ce critère de tradition pris au sens géographique permet de circonscrire le lieu de l’événement de façon à ne pas le voir s’étendre sur la totalité du territoire.
On tire aussi cette faculté de circonscrire au caractère historique de la tradition. Si la tauromachie comme le combat de coq remontent à des temps immémoriaux, le premier critère de tradition locale ininterrompue est rempli.
D’autre part il faut aussi que suffisamment de personne s’y intéressent ; ce second critère étant nécessaire puisque prévu par le texte légal.
Dès lors, ne risque-t-on pas de voir se profiler l’auto alimentation de cette tradition ? Que cela existe de façon immémorial est un fait mais entretenu par le nombre de personnes qui s’y intéresse puisque la tradition est maintenue mais aussi entretenue par des évènements.
La question de la poule ou de l’œuf réapparaît : est-ce que la tradition est le fruit de son ininterruption ou bien est ce que l’ininterruption fait de ces évènements une tradition ?
A partir de quand doit-on envisager la notion de temps ancestral ?
Que se passerait-il si sur le territoire français des jeux d’animaux devaient réapparaître du fait de la redécouverte des traditions du terroir ?
Certes la loi pénale pose l’argument imparable que la sanction soit inscrite dans le texte même. Point de peine sans texte et donc point d’exception à la peine si le législateur ne l’a pas entendu ainsi, mais au nom du principe d’identité des jeux comment qualifié d’acceptable le combat de coq alors que celui de chiens (pitbull) est décrié comme étant sauvage ?
Comment ne pas soutenir que si le combat de pitbull bien que dans la clandestinité s’inscrit dans le temps il ne devienne pas une tradition, sachant qu’il faut bien un point de départ à la tradition et que suffisamment de personnes s’y intéressent?
Il est bien vrai que le caractère ininterrompu ne sera pas envisagé mais, n’en déplaise à notre législateur, les mœurs évoluant, n’arriverait-on pas un jour à revoir notre position ?
Enfin compte tenu des déplacements de population, voir réapparaître une tradition ne tient qu’en la capacité des personnes à se regrouper. La notion de tradition ininterrompue risquerait de voir le caractère local prendre un sens différent, il ne s’agirait plus de déterminer comme étant le lieu où se cristallise cette tradition depuis des décennies mais le lieu où les personnes la pratique.
Les pétards sont permis seulement le 14 juillet mais on sait que dans le 13ème arrondissement de paris, le nouvel an chinois est fêté et qu’on utilise dans la tradition locale chinoise des pétards.
Il ne s’agit pas de cruauté envers des animaux, mais peut-on et surtout doit-on garder ce modus operandi ?
Si la volonté de conserver le principe de l’interdiction de cruauté envers les animaux est maintenu sans offenser la tradition, il faudrait peut être que notre législateur s’interroge sur d’autre critère que la temporalité et la localisation géographique pour que pendant longtemps encore ce particularisme résiste aux excès en tout genre.
[1] Cass.1ère civ. 7 fév. 2006 n°03-12.804
[2] de nombreux arrêts ont déjà consacré le principe
S ‘agissant des combats d’animaux organisés à titre de loisir, le législateur pose une interdiction formelle avec deux exceptions pour la tauromachie et les combats de coq en invoquant la notion de tradition locale ininterrompue.
En ce sens un récent arrêt de la 1ère chambre civile de la cour de cassation[1] s’inscrit dans une longue lignée[2] de reconnaissance par la Haute Cour de cette tradition et de son respect.
Depuis 1958 les magistrats ont reconnu cette faculté d’organiser des évènements tauromachiques et notamment des courses de taureaux en retenant que le lieu géographique dans lequel se déroulait la course était soumis à une tradition locale et ancestrale.
Ce critère de tradition pris au sens géographique permet de circonscrire le lieu de l’événement de façon à ne pas le voir s’étendre sur la totalité du territoire.
On tire aussi cette faculté de circonscrire au caractère historique de la tradition. Si la tauromachie comme le combat de coq remontent à des temps immémoriaux, le premier critère de tradition locale ininterrompue est rempli.
D’autre part il faut aussi que suffisamment de personne s’y intéressent ; ce second critère étant nécessaire puisque prévu par le texte légal.
Dès lors, ne risque-t-on pas de voir se profiler l’auto alimentation de cette tradition ? Que cela existe de façon immémorial est un fait mais entretenu par le nombre de personnes qui s’y intéresse puisque la tradition est maintenue mais aussi entretenue par des évènements.
La question de la poule ou de l’œuf réapparaît : est-ce que la tradition est le fruit de son ininterruption ou bien est ce que l’ininterruption fait de ces évènements une tradition ?
A partir de quand doit-on envisager la notion de temps ancestral ?
Que se passerait-il si sur le territoire français des jeux d’animaux devaient réapparaître du fait de la redécouverte des traditions du terroir ?
Certes la loi pénale pose l’argument imparable que la sanction soit inscrite dans le texte même. Point de peine sans texte et donc point d’exception à la peine si le législateur ne l’a pas entendu ainsi, mais au nom du principe d’identité des jeux comment qualifié d’acceptable le combat de coq alors que celui de chiens (pitbull) est décrié comme étant sauvage ?
Comment ne pas soutenir que si le combat de pitbull bien que dans la clandestinité s’inscrit dans le temps il ne devienne pas une tradition, sachant qu’il faut bien un point de départ à la tradition et que suffisamment de personnes s’y intéressent?
Il est bien vrai que le caractère ininterrompu ne sera pas envisagé mais, n’en déplaise à notre législateur, les mœurs évoluant, n’arriverait-on pas un jour à revoir notre position ?
Enfin compte tenu des déplacements de population, voir réapparaître une tradition ne tient qu’en la capacité des personnes à se regrouper. La notion de tradition ininterrompue risquerait de voir le caractère local prendre un sens différent, il ne s’agirait plus de déterminer comme étant le lieu où se cristallise cette tradition depuis des décennies mais le lieu où les personnes la pratique.
Les pétards sont permis seulement le 14 juillet mais on sait que dans le 13ème arrondissement de paris, le nouvel an chinois est fêté et qu’on utilise dans la tradition locale chinoise des pétards.
Il ne s’agit pas de cruauté envers des animaux, mais peut-on et surtout doit-on garder ce modus operandi ?
Si la volonté de conserver le principe de l’interdiction de cruauté envers les animaux est maintenu sans offenser la tradition, il faudrait peut être que notre législateur s’interroge sur d’autre critère que la temporalité et la localisation géographique pour que pendant longtemps encore ce particularisme résiste aux excès en tout genre.
[1] Cass.1ère civ. 7 fév. 2006 n°03-12.804
[2] de nombreux arrêts ont déjà consacré le principe
mardi, août 15, 2006
Jusqu’où s’arrête le délai de préavis raisonnable ?
Dans un contexte éminemment commercial, le délai de préavis raisonnable dégagé par la jurisprudence a été envisagé par les dispositions de l’article L442-6 du code de commerce.
La mise en jeu de responsabilité en cas de rupture brutale de relation commerciale sans préavis a été consacré par le législateur, avec une mention spéciale pour les distributeur et autre franchisé.
Mais applique-t-on les mêmes règles aux professions libérales ?
Les magistrats avaient déjà reconnu qu’un contrat a durée indéterminée pouvait être résilié moyennant un préavis raisonnable, mais la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 16 mai 2006 [1] vient de franchir un nouveau cap.
Elle affirme qu’il est possible de « modifier ou rompre unilatéralement »…des … « relations contractuelles.. à condition de respecter un préavis raisonnable ».
En cas de rupture et concernant l’existence même du préavis, la question a été souvent controversée.
Bien que la Haute Cour ait décidé que, sans référence à un préavis inséré au contrat, la résiliation unilatérale avait créée un droit au préavis raisonnable, elle semblait avoir infléchie sa position[2] en précisant que si un préavis n’avait pas été stipulé, il était possible de mettre fin à la mission contractuelle d’un expert-comptable sans que la rupture soit considérée comme abusive si elle était immédiate.
Avec la décision du 16 mai 2006 on réaffirme le principe d’un délai de préavis raisonnable.
Par contre on s’étonnera de la notion de délai de préavis raisonnable en cas de modification du contrat.
En effet soit la modification est bilatérale.
Elle est donc voulue par les parties. Il n’y a qu’une négociation possible qui inclurait un délai de préavis pour effectuer les modifications.
Soit la modification est unilatérale.
Elle est illégale puisqu’en violation de l’article 1134 du code civil. On ne peut révoquer un contrat que du consentement mutuel.
En faisant valoir qu’un délai de préavis est nécessaire en cas de modification unilatéral, ne risque-t-on pas de créer un droit nouveau : celui d’octroyer à l’une des parties le droit à la modification d’un contrat moyennant un préavis ?
N’ouvre-t-on pas une brèche dans l’édifice de la sécurité et la stabilité des contrats ?
[1] Si vous êtes intéressé par cette décision, nous sommes en mesure de vous l’adresser par mail
[2] cass 5 mars 1996 (voir 1 si vous souhaitez obtenir la décision de JP)
La mise en jeu de responsabilité en cas de rupture brutale de relation commerciale sans préavis a été consacré par le législateur, avec une mention spéciale pour les distributeur et autre franchisé.
Mais applique-t-on les mêmes règles aux professions libérales ?
Les magistrats avaient déjà reconnu qu’un contrat a durée indéterminée pouvait être résilié moyennant un préavis raisonnable, mais la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 16 mai 2006 [1] vient de franchir un nouveau cap.
Elle affirme qu’il est possible de « modifier ou rompre unilatéralement »…des … « relations contractuelles.. à condition de respecter un préavis raisonnable ».
En cas de rupture et concernant l’existence même du préavis, la question a été souvent controversée.
Bien que la Haute Cour ait décidé que, sans référence à un préavis inséré au contrat, la résiliation unilatérale avait créée un droit au préavis raisonnable, elle semblait avoir infléchie sa position[2] en précisant que si un préavis n’avait pas été stipulé, il était possible de mettre fin à la mission contractuelle d’un expert-comptable sans que la rupture soit considérée comme abusive si elle était immédiate.
Avec la décision du 16 mai 2006 on réaffirme le principe d’un délai de préavis raisonnable.
Par contre on s’étonnera de la notion de délai de préavis raisonnable en cas de modification du contrat.
En effet soit la modification est bilatérale.
Elle est donc voulue par les parties. Il n’y a qu’une négociation possible qui inclurait un délai de préavis pour effectuer les modifications.
Soit la modification est unilatérale.
Elle est illégale puisqu’en violation de l’article 1134 du code civil. On ne peut révoquer un contrat que du consentement mutuel.
En faisant valoir qu’un délai de préavis est nécessaire en cas de modification unilatéral, ne risque-t-on pas de créer un droit nouveau : celui d’octroyer à l’une des parties le droit à la modification d’un contrat moyennant un préavis ?
N’ouvre-t-on pas une brèche dans l’édifice de la sécurité et la stabilité des contrats ?
[1] Si vous êtes intéressé par cette décision, nous sommes en mesure de vous l’adresser par mail
[2] cass 5 mars 1996 (voir 1 si vous souhaitez obtenir la décision de JP)
mardi, juillet 11, 2006
Une remise en cause de l’opposabilité de l’enregistrement à l’INPI ?
Le droit des marques fait preuve de réalisme notamment selon l’article L716-5 du code de la propriété intellectuelle.
En effet lorsqu’un titulaire de marque laisse, en connaissance de cause et par tolérance, un tiers enregistrer une même marque postérieurement à son enregistrement initial et l’utiliser pendant 5 années, le titulaire originaire n’est pas recevable à agir en contrefaçon de marque.
S’il n’a pas agit durant cette période c’est qu’il a explicitement accepté cette situation.
Cette approche légale vise à responsabiliser le propriétaire de la marque afin qu’il se déclare quant à son action en justice.
En effet il est important de ne pas laisser un tiers s’installer dans le développement d’une marque pour ensuite le lui reprocher.
La chambre commerciale de la Cour de Cassation vient en outre préciser dans un arrêt en date du 28 mars 2006 que le seul dépôt de marque à l’INPI n’est pas de nature à établir la connaissance par le titulaire originaire de l’existence même de cette marque.
En effet ce n’est pas parce que le dépôt de marque secondaire a été faite à l’INPI que le propriétaire originaire en avait connaissance automatiquement et avait toléré pendant 5 ans son usage.
La Cour dans son attendu décisoire mentionne à propos du dépôt de la marque seconde : « … qui n’a pas en lui-même de caractère public… » afin d’appuyer son raisonnement.
Dès lors l’enregistrement perdrait-il sons caractère d’opposabilité au tiers ?
Il faut se garder de tirer des conclusions hâtives sur la remise en cause de l’opposabilité de l’enregistrement à l’INPI mais gageons qu’il eut été judicieux de faire peser sur le demandeur à l’action l’obligation de prouver que le titulaire originaire avait eu connaissance du dépôt secondaire plutôt que de préciser que le dépôt de marque n’avait pas « en lui-même de caractère public … ».
En effet lorsqu’un titulaire de marque laisse, en connaissance de cause et par tolérance, un tiers enregistrer une même marque postérieurement à son enregistrement initial et l’utiliser pendant 5 années, le titulaire originaire n’est pas recevable à agir en contrefaçon de marque.
S’il n’a pas agit durant cette période c’est qu’il a explicitement accepté cette situation.
Cette approche légale vise à responsabiliser le propriétaire de la marque afin qu’il se déclare quant à son action en justice.
En effet il est important de ne pas laisser un tiers s’installer dans le développement d’une marque pour ensuite le lui reprocher.
La chambre commerciale de la Cour de Cassation vient en outre préciser dans un arrêt en date du 28 mars 2006 que le seul dépôt de marque à l’INPI n’est pas de nature à établir la connaissance par le titulaire originaire de l’existence même de cette marque.
En effet ce n’est pas parce que le dépôt de marque secondaire a été faite à l’INPI que le propriétaire originaire en avait connaissance automatiquement et avait toléré pendant 5 ans son usage.
La Cour dans son attendu décisoire mentionne à propos du dépôt de la marque seconde : « … qui n’a pas en lui-même de caractère public… » afin d’appuyer son raisonnement.
Dès lors l’enregistrement perdrait-il sons caractère d’opposabilité au tiers ?
Il faut se garder de tirer des conclusions hâtives sur la remise en cause de l’opposabilité de l’enregistrement à l’INPI mais gageons qu’il eut été judicieux de faire peser sur le demandeur à l’action l’obligation de prouver que le titulaire originaire avait eu connaissance du dépôt secondaire plutôt que de préciser que le dépôt de marque n’avait pas « en lui-même de caractère public … ».
lundi, juillet 10, 2006
Pensions alimentaires et procédures collectives
Les accidents de la vie professionnelle ne sont pas sans incidence sur la vie personnelle, tant sur un plan sentimental que financier.
L’exemple parfait se rencontre lorsqu’au cours d’une procédure collective se pose le problème du paiement de la pension alimentaire.
L’acuité de ce phénomène se produit particulièrement lorsque l’on est face à un commerçant personne physique, un indépendant ou bien une profession libérale depuis la nouvelle loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises.
Doit-on payer la pension alimentaire lorsque le commerçant est en redressement judiciaire ?
La jurisprudence dès 1990 soumettait ce paiement à l’obligation d’une déclaration de créance préalable mais le revirement a été consacré par la Cour de Cassation le 8 octobre 2003 ; la créance née d’une pension alimentaire ne devait pas faire l’objet d’une déclaration de créance et se retrouvait hors procédure.
La procédure de paiement directe reste donc applicable même lorsque le débiteur est en redressement judiciaire.
Toutefois la Haute Cour précise aujourd’hui dans un arrêt du 13 juin 2006 que si le créancier de la prestation compensatoire a souhaité se soumettre volontairement à la procédure de déclaration des créances, cette dernière va s’appliquer indépendamment de la faculté d’effectuer une procédure de paiement directe des pensions alimentaires.
Cette précision a pour objet de rappeler que la procédure collective ne peut pas être mise à mal du fait de l’existence d’une voie de droit parallèle.
L’exemple parfait se rencontre lorsqu’au cours d’une procédure collective se pose le problème du paiement de la pension alimentaire.
L’acuité de ce phénomène se produit particulièrement lorsque l’on est face à un commerçant personne physique, un indépendant ou bien une profession libérale depuis la nouvelle loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises.
Doit-on payer la pension alimentaire lorsque le commerçant est en redressement judiciaire ?
La jurisprudence dès 1990 soumettait ce paiement à l’obligation d’une déclaration de créance préalable mais le revirement a été consacré par la Cour de Cassation le 8 octobre 2003 ; la créance née d’une pension alimentaire ne devait pas faire l’objet d’une déclaration de créance et se retrouvait hors procédure.
La procédure de paiement directe reste donc applicable même lorsque le débiteur est en redressement judiciaire.
Toutefois la Haute Cour précise aujourd’hui dans un arrêt du 13 juin 2006 que si le créancier de la prestation compensatoire a souhaité se soumettre volontairement à la procédure de déclaration des créances, cette dernière va s’appliquer indépendamment de la faculté d’effectuer une procédure de paiement directe des pensions alimentaires.
Cette précision a pour objet de rappeler que la procédure collective ne peut pas être mise à mal du fait de l’existence d’une voie de droit parallèle.
dimanche, juin 18, 2006
Nouveau régime pour la lettre d’intention ?
La lettre d’intention, ou gentleman agreement, constitue l’engagement traditionnel que prend une société mère pour sa filiale afin de faire son possible pour la soutenir en cas de difficulté.
Cet engagement « moral », création de la pratique et gage d’un appui du groupe à sa filiale, a toujours été considéré par les juges comme distinct d’une caution.
Elle ne faisait donc pas l’objet d’un formalisme spécifique ni d’une procédure d’autorisation par un conseil d’administration ou un conseil de surveillance dans une société anonyme comme il est requit pour les autres garanties.
Or depuis l’ordonnance du 23 mars 2006, la lettre d’intention est devenue une sûreté, donc une garantie légale.
Doit-elle faire l’objet d’une autorisation par le conseil d’administration avant d’être accordé ?
Le législateur ne s’est pas prononcé clairement sur la chose. Gageons que les magistrats répondront à la question car cette situation est lourde de conséquence.
Le code de commerce prévoit qu’en cas d’absence d’autorisation l’engagement est inopposable, et le bénéficiaire ne peut s’en prévaloir.
L’enjeu est important puisqu’il pourrait ruiner la mise en jeu de cette garantie au moment où son bénéficiaire en aurait le plus besoin.
En conséquence, on peut valablement considérer que les praticiens, par soucis de prudence, seront tenter de réclamer le procès-verbal d’autorisation du conseil d’administration systématiquement lorsqu’ils seront bénéficiaires d’une lettre d’intention afin d’éviter tout risque de contestation au moment d’actionner la garantie.
Cet engagement « moral », création de la pratique et gage d’un appui du groupe à sa filiale, a toujours été considéré par les juges comme distinct d’une caution.
Elle ne faisait donc pas l’objet d’un formalisme spécifique ni d’une procédure d’autorisation par un conseil d’administration ou un conseil de surveillance dans une société anonyme comme il est requit pour les autres garanties.
Or depuis l’ordonnance du 23 mars 2006, la lettre d’intention est devenue une sûreté, donc une garantie légale.
Doit-elle faire l’objet d’une autorisation par le conseil d’administration avant d’être accordé ?
Le législateur ne s’est pas prononcé clairement sur la chose. Gageons que les magistrats répondront à la question car cette situation est lourde de conséquence.
Le code de commerce prévoit qu’en cas d’absence d’autorisation l’engagement est inopposable, et le bénéficiaire ne peut s’en prévaloir.
L’enjeu est important puisqu’il pourrait ruiner la mise en jeu de cette garantie au moment où son bénéficiaire en aurait le plus besoin.
En conséquence, on peut valablement considérer que les praticiens, par soucis de prudence, seront tenter de réclamer le procès-verbal d’autorisation du conseil d’administration systématiquement lorsqu’ils seront bénéficiaires d’une lettre d’intention afin d’éviter tout risque de contestation au moment d’actionner la garantie.
samedi, mai 06, 2006
Arnaque dans les hôtels
Il est une infraction rare: le délit de filouterie.
Instituée par l’article 313-5 du code pénal, il a pour objet d’obtenir certains biens ou services en sachant par avance qu’on sera dans l’impossibilité de payer.
Ce délit existe en matière hôtelière mais est assortie d’une précision : il faut que le séjour n’ait pas excédé 10 jours.
A en croire le bon sens commun, la durée du séjour au-delà de 10 jours devrait être une cause aggravante du préjudice et entraîner une sanction plus lourde.
Or la Cour de Cassation dans un arrêt du 29 novembre 2005, nous en apporte la preuve contraire.
Deux individus avaient décider de séjourner plus de 10 jours dans un hôtel s’abstenant de payer pour les chambres occupées.
Alors que l’hôtel portait plainte pour filouterie et que l’affaire instruite avait conduit à une condamnation, la Cour Suprême rejette la condamnation pour mauvaise application du texte puisque la loi incrimine le séjour en deçà du délai de 10 jours.
Aau-delà du délai, plus de sanction pénale.
L’application du principe du respect strict du texte pénal conduit à rejeter toute possibilité d’interprétation.
La sanction demeure possible mais seulement sur le plan civil.
N’est-ce pas une incitation à frauder encore plus ?
Certes, l’hôtelier aurait du demander une demande de paiement sous 8 jours mais cette décision ne risque –t-elle pas d’inciter à plus de filouterie encore ?
a question reste entre les mains du législateur qui dispose seul de faculté de changer la loi.
Instituée par l’article 313-5 du code pénal, il a pour objet d’obtenir certains biens ou services en sachant par avance qu’on sera dans l’impossibilité de payer.
Ce délit existe en matière hôtelière mais est assortie d’une précision : il faut que le séjour n’ait pas excédé 10 jours.
A en croire le bon sens commun, la durée du séjour au-delà de 10 jours devrait être une cause aggravante du préjudice et entraîner une sanction plus lourde.
Or la Cour de Cassation dans un arrêt du 29 novembre 2005, nous en apporte la preuve contraire.
Deux individus avaient décider de séjourner plus de 10 jours dans un hôtel s’abstenant de payer pour les chambres occupées.
Alors que l’hôtel portait plainte pour filouterie et que l’affaire instruite avait conduit à une condamnation, la Cour Suprême rejette la condamnation pour mauvaise application du texte puisque la loi incrimine le séjour en deçà du délai de 10 jours.
Aau-delà du délai, plus de sanction pénale.
L’application du principe du respect strict du texte pénal conduit à rejeter toute possibilité d’interprétation.
La sanction demeure possible mais seulement sur le plan civil.
N’est-ce pas une incitation à frauder encore plus ?
Certes, l’hôtelier aurait du demander une demande de paiement sous 8 jours mais cette décision ne risque –t-elle pas d’inciter à plus de filouterie encore ?
a question reste entre les mains du législateur qui dispose seul de faculté de changer la loi.
mercredi, avril 26, 2006
Faillites des entreprises : Chronique d’un bouleversement annoncé ?
Les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 annonce une réforme novatrice et propose de revoir en profondeur les procédures collectives.
Jugeant que la première modification entamée en 1985 puis en 1994 restait insuffisante, le législateur a voulu réveiller les acteurs sur le marché en responsabilisant les chefs d’entreprise et accélérer le mouvement de refonte en modifiant les attitudes comportementales des principaux intéressés.
Le règlement amiable a cédé sa place à une procédure de conciliation.
Le chef d’entreprise, même après la cessation des paiements peut y recourir, afin de demander le recours à un professionnel de la gestion nommée par un juge et chargé de facilité la négociation d’un apurement de la dette susceptible aussi de déboucher sur une restructuration de l’entreprise dans son fonctionnement interne aussi.
Le législateur crée aussi une procédure dite de sauvegarde véritable redressement judiciaire mais avant cessation des paiements pour remonter le temps et prévenir encore mieux de la difficultés des entreprises.
Enfin on crée une procédure spéciale de liquidation judiciaire simplifiée afin de gommer l’effet néfaste d’une radiation d’entreprise qui pourrait s’embourber dans les dédalles de procédure.
Et afin de redynamiser le tissu économique et social on sollicite les institutionnels pour qu’ils soutiennent l’économie faisant des prêts de trésorerie en contrepartie d’avantages qu’on leur accorde et d’allègement de sanctions (en matière de soutien abusif).
Cette loi met l’accent sur l’entreprise comme élément vital de l’économie française sur sa préservation et responsabilise les chefs d’entreprise en les fournissant tous les moyens nécessaires en terme d’aide et de soutien.
Jugeant que la première modification entamée en 1985 puis en 1994 restait insuffisante, le législateur a voulu réveiller les acteurs sur le marché en responsabilisant les chefs d’entreprise et accélérer le mouvement de refonte en modifiant les attitudes comportementales des principaux intéressés.
Le règlement amiable a cédé sa place à une procédure de conciliation.
Le chef d’entreprise, même après la cessation des paiements peut y recourir, afin de demander le recours à un professionnel de la gestion nommée par un juge et chargé de facilité la négociation d’un apurement de la dette susceptible aussi de déboucher sur une restructuration de l’entreprise dans son fonctionnement interne aussi.
Le législateur crée aussi une procédure dite de sauvegarde véritable redressement judiciaire mais avant cessation des paiements pour remonter le temps et prévenir encore mieux de la difficultés des entreprises.
Enfin on crée une procédure spéciale de liquidation judiciaire simplifiée afin de gommer l’effet néfaste d’une radiation d’entreprise qui pourrait s’embourber dans les dédalles de procédure.
Et afin de redynamiser le tissu économique et social on sollicite les institutionnels pour qu’ils soutiennent l’économie faisant des prêts de trésorerie en contrepartie d’avantages qu’on leur accorde et d’allègement de sanctions (en matière de soutien abusif).
Cette loi met l’accent sur l’entreprise comme élément vital de l’économie française sur sa préservation et responsabilise les chefs d’entreprise en les fournissant tous les moyens nécessaires en terme d’aide et de soutien.
dimanche, mars 26, 2006
Procédure civile : Une lutte efficace contre les appels dilatoires ?
La réforme, tant attendue du fonctionnement de la justice, a été envisagée par le décret du 28 décembre 2005 qui met l’accent, notamment, sur l’efficacité des jugements et de leur exécution.
La procédure d’exécution provisoire (article 526 du Nouveau Code de Procédure Civile - NCPC), qui consiste en une mesure ordonnée par un jugement ayant pour objet de faire exécuter immédiatement la condamnation nonobstant la possibilité de faire appel de la décision, a subi une modification importante.
En effet le secrétariat des greffes, pour enregistrer la déclaration d’appel, doit au préalable contrôler si la décision a été exécutée, alors qu’avant la réforme, l’absence d’exécution provisoire n’empêchait pas pour autant d’effectuer la déclaration d’appel.
Les parlementaires ont adopté ce mécanisme pour lutter contre les appels dilatoires en rendant obligatoire cette mesure, inspirée directement du même système que pour la cour de cassation (article 1009-1 à 1009-3 du NCPC).
Certes, l’article 526 du nouveau code de procédure civile prévoit une dérogation lorsque l’exécution devient impossible ou lorsque les conséquences sont manifestement excessives.
Toutefois, il reste que cette mesure oblige les condamnés à s’exécuter toutes les fois que l’exécution provisoire a été ordonnée à peine de ne pouvoir faire appel de la décision.
Dès lors on peut s’interroger sur un élément essentiel : l’impossibilité d’appel (en cas de refus de s’exécuter) ne pourrait-il pas conduire à la violation des dispositions de la convention européenne des droits de l’homme, notamment en ce qui concerne l’obligation du double degré de juridiction ? La question reste ouverte…
La procédure d’exécution provisoire (article 526 du Nouveau Code de Procédure Civile - NCPC), qui consiste en une mesure ordonnée par un jugement ayant pour objet de faire exécuter immédiatement la condamnation nonobstant la possibilité de faire appel de la décision, a subi une modification importante.
En effet le secrétariat des greffes, pour enregistrer la déclaration d’appel, doit au préalable contrôler si la décision a été exécutée, alors qu’avant la réforme, l’absence d’exécution provisoire n’empêchait pas pour autant d’effectuer la déclaration d’appel.
Les parlementaires ont adopté ce mécanisme pour lutter contre les appels dilatoires en rendant obligatoire cette mesure, inspirée directement du même système que pour la cour de cassation (article 1009-1 à 1009-3 du NCPC).
Certes, l’article 526 du nouveau code de procédure civile prévoit une dérogation lorsque l’exécution devient impossible ou lorsque les conséquences sont manifestement excessives.
Toutefois, il reste que cette mesure oblige les condamnés à s’exécuter toutes les fois que l’exécution provisoire a été ordonnée à peine de ne pouvoir faire appel de la décision.
Dès lors on peut s’interroger sur un élément essentiel : l’impossibilité d’appel (en cas de refus de s’exécuter) ne pourrait-il pas conduire à la violation des dispositions de la convention européenne des droits de l’homme, notamment en ce qui concerne l’obligation du double degré de juridiction ? La question reste ouverte…
dimanche, février 26, 2006
Un régime juridique pour le podcast ?
Acronyme d’une marque célèbre pour ces baladeurs numériques et du terme anglais « brodcasting » qui signifie diffusion, le podcasting ou encore balladodiffusion consiste pour les auditeurs à aller télécharger des émissions de radios sur des sites web pour les écouter sur leur baladeur Mp3.
Le contenu de ces émissions ainsi que l’utilisation que l’on pourrait en faire suppose une grande vigilance.
En effet bien qu’il n’existe pas à proprement parler un droit du podcast, les dispositions légales s’appliquent à ce nouveau produit notamment en matière commerciale, civile comme pénale avec les conséquences qui s’y attachent.
Le contenu des émissions téléchargées doit éviter la diffamation de toute nature et faire la part entre le droit d’expression journalistique, et le respect de la vie privée.
De même une fois le podcast téléchargé il appartient à son utilisateur de « consommer » son émission pour des besoins exclusivement privé.
Toute reproduction, quelqu’en soit le support et toute diffusion sans autorisation de l’auteur du podcast pourrait donner lieu à une contrefaçon. En effet l’émission, bien que sur un support nouveau, n’en reste pas moins une création sonore originale entrant dans le champ d’application des dispositions du droit d’auteur.
Enfin toute utilisation du podcast qui entretien une confusion entre celui qui l’exploite et son créateur est susceptible de constituer une concurrence déloyale.
Bien qu’à l’heure actuelle l’émergence du podcast dans les nouvelles technologies se conçoit plus à titre gratuit qu’onéreux, les problématiques liées à un contrat de téléchargement ne doivent pas non plus être occultés.
Un podcasteur averti en vos deux !
Le contenu de ces émissions ainsi que l’utilisation que l’on pourrait en faire suppose une grande vigilance.
En effet bien qu’il n’existe pas à proprement parler un droit du podcast, les dispositions légales s’appliquent à ce nouveau produit notamment en matière commerciale, civile comme pénale avec les conséquences qui s’y attachent.
Le contenu des émissions téléchargées doit éviter la diffamation de toute nature et faire la part entre le droit d’expression journalistique, et le respect de la vie privée.
De même une fois le podcast téléchargé il appartient à son utilisateur de « consommer » son émission pour des besoins exclusivement privé.
Toute reproduction, quelqu’en soit le support et toute diffusion sans autorisation de l’auteur du podcast pourrait donner lieu à une contrefaçon. En effet l’émission, bien que sur un support nouveau, n’en reste pas moins une création sonore originale entrant dans le champ d’application des dispositions du droit d’auteur.
Enfin toute utilisation du podcast qui entretien une confusion entre celui qui l’exploite et son créateur est susceptible de constituer une concurrence déloyale.
Bien qu’à l’heure actuelle l’émergence du podcast dans les nouvelles technologies se conçoit plus à titre gratuit qu’onéreux, les problématiques liées à un contrat de téléchargement ne doivent pas non plus être occultés.
Un podcasteur averti en vos deux !
jeudi, janvier 26, 2006
LE TESTING : UN NOUVEAU MODE DE PREUVE ?
Anglicisme qui n’a pas encore d’équivalent en droit français, il s’agit d’un moyen de preuve permettant d’établir l’existence d’une discrimination fondée sur la couleur l’origine ou la religion.
Le principe consiste à faire passer un « test » à la personne incriminée en lui présentant différent candidat puis à attendre sa réaction et apprécier si son choix est justifié objectivement ou bien au contraire s’il est fondé sur une quelconque discrimination.
C’est à l’occasion des discriminations aux entrées de discothèques que ce moyen de preuve avait été admis par la cour de cassation par deux arrêts du 11 juin 2002 et du 12 octobre 2004.
Toutefois au regard des déclarations du Premier Ministre concernant la lutte contre les discriminations à l’embauche et au logement et plus généralement les discriminations dans la vie quotidienne, il semblerait que l’on s’oriente vers une institutionnalisation du « testing » comme mode de preuve ce qui n’est pas sans poser bon nombre d’interrogations.
La loi sur l’égalité des chances du 30 mars 2006 est venue introduire un article 225-3-1 au code pénal faisant une timide allusion au testing comme mode de preuve sans jamais nommer la technique. Mais le législateur lors de la navette parlementaire a retiré toute référence aux officiers publics ou ministériels comme personne chargée de réaliser cette opération.
En conséquence, qui sera chargé de la mise en place du test, les parties ou bien un tiers nommé par le juge ? Autant de questions que de craintes de voir dans cette nouvelle approche pour lutter contre les discriminations, des excès. Aussi conviendra-t-il de rester vigilant à la façon dont il sera exploité. D’autre part alors que ce nouveau mode de preuve sévit en droit pénal, le verra-t-on s’étendre au droit civil ? La question reste ouverte…
Le principe consiste à faire passer un « test » à la personne incriminée en lui présentant différent candidat puis à attendre sa réaction et apprécier si son choix est justifié objectivement ou bien au contraire s’il est fondé sur une quelconque discrimination.
C’est à l’occasion des discriminations aux entrées de discothèques que ce moyen de preuve avait été admis par la cour de cassation par deux arrêts du 11 juin 2002 et du 12 octobre 2004.
Toutefois au regard des déclarations du Premier Ministre concernant la lutte contre les discriminations à l’embauche et au logement et plus généralement les discriminations dans la vie quotidienne, il semblerait que l’on s’oriente vers une institutionnalisation du « testing » comme mode de preuve ce qui n’est pas sans poser bon nombre d’interrogations.
La loi sur l’égalité des chances du 30 mars 2006 est venue introduire un article 225-3-1 au code pénal faisant une timide allusion au testing comme mode de preuve sans jamais nommer la technique. Mais le législateur lors de la navette parlementaire a retiré toute référence aux officiers publics ou ministériels comme personne chargée de réaliser cette opération.
En conséquence, qui sera chargé de la mise en place du test, les parties ou bien un tiers nommé par le juge ? Autant de questions que de craintes de voir dans cette nouvelle approche pour lutter contre les discriminations, des excès. Aussi conviendra-t-il de rester vigilant à la façon dont il sera exploité. D’autre part alors que ce nouveau mode de preuve sévit en droit pénal, le verra-t-on s’étendre au droit civil ? La question reste ouverte…
dimanche, janvier 22, 2006
Signature électronique versus signature manuscrite ?
Vaste chantier que de la signature électronique entrepris, sur le plan européen depuis 1999, et aménagé à travers pas moins de 3 lois, 2 décrets et 1 arrêté.
Il semble pour autant ne pas avoir rencontré le succès qu’on attendait. Les freins restent en effet nombreux.
Il faudra choisir entre la signature avec bas reconnaissance de niveau juridique, c'est-à-dire accepté en justice mais ne valant pas comme preuve manuscrite ou bien s’engager vers le procédé de signature « présumé fiable » au sens de la loi de mars 2000 qui fait appel à un tiers certificateur chargé d’authentifier les parties ainsi que d’assurer la sécurité du contenu pour éviter les piratages.
Or si chaque tiers propose un certificat propre, et que chaque internaute se référence chez un tiers de son choix, se posera la question de l’interopérabilité entre les certificats. Problème accru par le caractère transnational des messages électroniques.
En effet, la transmission du message repose sur des procédés de cryptologies, qui bien qu’ayant été libéralisé en France, reste de la compétence de chaque état dans le monde.
En conséquence, la signature électronique s’oriente plutôt vers le développement des certificats numériques.
Envisagé par l’administration fiscale française, avec la mise en place de la télé déclaration, elle gagne aussi le milieu bancaire avec la Deutsche Postbank, et Finaref filiale du Crédit Agricole.
Ce principe reste efficace puisque c’est un prestataire qui offre, pour l’accessibilité à ses services, de moyens sécurisés, mais gageons qu’il reste du chemin à parcourir pour arriver à créer une solution standard de certificat électronique aussi universel en terme de preuve que la lettre manuscrite.
Il semble pour autant ne pas avoir rencontré le succès qu’on attendait. Les freins restent en effet nombreux.
Il faudra choisir entre la signature avec bas reconnaissance de niveau juridique, c'est-à-dire accepté en justice mais ne valant pas comme preuve manuscrite ou bien s’engager vers le procédé de signature « présumé fiable » au sens de la loi de mars 2000 qui fait appel à un tiers certificateur chargé d’authentifier les parties ainsi que d’assurer la sécurité du contenu pour éviter les piratages.
Or si chaque tiers propose un certificat propre, et que chaque internaute se référence chez un tiers de son choix, se posera la question de l’interopérabilité entre les certificats. Problème accru par le caractère transnational des messages électroniques.
En effet, la transmission du message repose sur des procédés de cryptologies, qui bien qu’ayant été libéralisé en France, reste de la compétence de chaque état dans le monde.
En conséquence, la signature électronique s’oriente plutôt vers le développement des certificats numériques.
Envisagé par l’administration fiscale française, avec la mise en place de la télé déclaration, elle gagne aussi le milieu bancaire avec la Deutsche Postbank, et Finaref filiale du Crédit Agricole.
Ce principe reste efficace puisque c’est un prestataire qui offre, pour l’accessibilité à ses services, de moyens sécurisés, mais gageons qu’il reste du chemin à parcourir pour arriver à créer une solution standard de certificat électronique aussi universel en terme de preuve que la lettre manuscrite.
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